T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
TÜRKİYE VE AZERBAYCAN MEDENİ USUL
HUKUKUNDA BİLİRKİŞİLİK
Nusrat GULİYEV
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Danışman
Prof. Dr. Recep AKCAN
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Ö
ğr
enc
ini
n Adı Soyadı Nusrat GULİYEV Numarası 124233001017 Ana Bilim /
Bilim Dalı
Özel Hukuk / Medeni Usul – İcra ve İflas Hukuku Danışmanı Prof. Dr. Recep AKCAN
Tezin Adı TÜRKİYE VE AZERBAYCAN MEDENİ USUL
HUKUKUNDA BİLİRKİŞİLİK ÖZET
Hakimin, önüne gelen her davaya ilişkin maddi vakıalara ve hukuki konulara yeterince vakıf olabilmesi mümkün olmadığı halde, uyuşmazlığı sağlıklı bir hükümle çözmekle yükümlü olduğu açıktır. Fakat hakimin, sadece genel hukuk bilgisi ve deneyimi ile hemen her konuda karar vermesi mümkün olamamaktadır. Nitekim mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.
Hakim, ancak davanın çözümünde özel veya teknik bilgiye ihtiyaç duyduğu durumlarda bilirkişiye başvurabilir. Özel veya teknik bilgi olmaksızın özellikle hukuki konularda bilirkişiye gitme yetkisi hakime verilmemiştir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi mümkün olan konularda, hakim bilirkişiye başvuramaz. Zira, hukuk kurallarını re'sen araştırıp bulma ve olaya uygulama, zaten hakimin işidir. Ayrıca, hukuki sorunların en yetkin bilirkişisi hakimin bizzat kendisidir. Hakimin hukuki konularda bilirkişiye başvuramayacağı kuralı sadece HUMK ve HMK değil, anayasa ve birçok özel kanunlarda da düzenlenmiştir.
Bu nedenle mahkemelerde, özel ve teknik bilgiyi gerektiren durumlarda, çok karışık ve çelişkilerle dolu hukuki konularda, uzmanlık gerektiren uyuşmazlık konusu olguların çözümünde yaygın bir biçimde bilirkişiye başvurulmaktadır.
Hakimlerin de, mesleki yeterlilik (ehliyet) düzeyi itibariyle hangi nitelikte ve inceleme alanı itibariyle hangi konuda bilirkişiye başvurması gerektiğini çok dikkatlice belirlemesi ve bilirkişinin dürüst ve tarafsız kişiliğini çok iyi araştırması ve tarafların görüşünü de alarak hazırlayacağı sorularla bilirkişiyi iyi yönlendirmesi hatta yönetmesi gerekmektedir.
Mahkemelerin hemen her konuda fırsat buldukça ve en küçük duraksamada araştırma ve inceleme yapmadan bilirkişi görüşüne başvurmakta olduğu; bilirkişiye gidilmesi gereken hallerde ise işin bütünü ve tüm sorunlar bilirkişiye bırakılmakta olduğu ve alınan raporların aynen karara aktarılmakta olduğu ileri sürülmektedir. Bu bakımdan, hemen her konuda bilirkişiye başvurma eğilimi gösterdikleri için eleştirilen hakimlerin, gerçekten ihtiyaç duyduklarından bu yola gittikleri kanaatiyle,
asıl üzerinde durulması gereken hususun raporların denetlenmesi ve değerlendirilmesi olduğunu düşünüyorum. Bu nedenle, bir yandan hakimlerin, "hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi" ile donanmasını sağlamaya çalışırken, diğer yandan ihtiyaç duydukları hukuki bilgi alanında da bilirkişiye başvurmalarına izin verilmelidir. Zira, sosyal ilişkilerin neredeyse tamamını kuşatan hukuk gibi kapsamlı bir alanda, hakimin her yönüyle bilgi sahibi olamayacağı kabul edilmelidir.
Hangi hallerde bilirkişiye başvurulması gerektiğine hakim kendisi karar verir. Hakim, ilk önce davanın karara bağlanabilmesi için gerçekten özel veya teknik bilginin gerekli olup olmadığını, gerekli ise kendi özel veya teknik bilgisinin o davada yeterli olup olmadığını değerlendirmeli ve bilirkişiye başvurmanın gerekli olup olmadığını kendisi takdir etmelidir. Bilirkişi görüşünün hakimi bağlamamasının anlamı, bilirkişi görüşüne ihtiyaç duyan hakimin, onu göz ardı ederek karar vermesi değildir. her şeyden önce hangi düşünce ve gerekçe ile bilirkişiye başvurma ihtiyacı duyduğunu, hangi hususta özel veya teknik bir bilgiye gerek olduğunu, rapordan ne ölçüde yararlandığını, raporun hangi açılardan yetersiz kaldığını, hangi saikle raporun aksine bir kanaate ulaştığını ikna edici bir üslupla ortaya koymak durumundadır. Sahip olmadığı özel veya teknik bilgi alanında bilirkişiye başvuran hakim, bilirkişi raporunu değerlendirirken, bilirkişi raporunu değil, bilirkişi görüşünün davanın çözümüne olabilecek katkısını değerlendirmektedir. Hakimin, raporu diğer delillerle serbestçe değerlendirilmesinin doğal bir sonucu olarak; hakim raporu yeterli görmemekle beraber, raporda yazılı olan özel ve teknik bilgilerden hareketle, bilirkişinin raporunda varmış olduğu sonucun yanlış olduğu kanısına ulaşacak olursa, bunun gerekçelerini açıkça ortaya koymak suretiyle, bilirkişi raporunun aksine de karar verebilecektir.
Bilirkişi raporunda yazılı olan özel ve teknik açıklamalardan, bilirkişi raporunda varılan sonucun yanlış olduğunu takdir edebilecek derecede bilgi sahibi olduğu kanısına varabiliyorsa, yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmadan, bilirkişi raporunun aksine de karar verebilmelidir. Buna göre, bilirkişi raporlarının değerlendirilmesinde hakimin takdir hakkının bulunması demek, raporu yetersiz bulması halinde mutlaka ek rapor istenmesi veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırması gerektiği değil, bilirkişiye başvurmanın gerekip gerekmediğine karar verme yetkisinin hakime verilmesi ve gerekçesini göstermek kaydıyla rapordan farklı bir karar verebilmesinin kabul edilmesi demektir.
Bilirkişilik müessesesinden beklenen faydanın sağlanabilmesi için, bilirkişinin tarafsız ve uzman olması gerekir. Uzman olmayan kişilerce yaptırılan inceleme teknik ve gerçek anlamda kesinlikle bilirkişi incelemesi olarak değerlendirilmemelidir. Bilirkişiler belirlenirken, görüş istenen konunun hangi uzmanlık alanına girdiği ve o konuda ne tür bir mesleki yeterlilik aranacağı ve ne tür vasıflara sahip kişilerin görüşüne başvurulması gerektiği, hakim tarafından titiz bir inceleme ile kararlaştırılmalıdır.
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Ö
ğr
enc
ini
n Adı Soyadı Nusrat GULİYEV Numarası 124233001017 Ana Bilim /
Bilim Dalı
Özel Hukuk – Medeni Usul – İcra ve İflas Hukuku Danışmanı Prof. Dr. Recep AKCAN
Tezin İngilizce Adı The Institution of Expertness on Turkish and Azerbaijan Civil Procedure Law
ABSTRACT
In this study, The Institution of Expertness in Turkish and Azerbaijan Legislation on The Civil Procedure Law and its analyze described according to the legal provisions of concept of expert and the decisions of High Supreme Court.
The first chapter explains the legal characteristics and definition of the concept of expertise, the reasons why we need to the Institution of Expertness and the importance of the institution and the characteristics of expert. Also the chapter defines the position of the concept in the comparative law and making comparisons with the nearby concepts to the Institution of expertness.
The second chapter describes the stages of the Institution of Expertness, the scope of the expertise examination, the duty of the expertise and the report of expert. In the last part of the chapter, the Institution of Expertness, analyzed specifically and the topic is developed with decisions of High Supreme Court. Than it has been investigated in resource, preparing the process of the expert report; the experts powers when the report preparing, report’s content, report’s form, report’s qualities, to entrust the report to court what the judge have to do when the report not prepare, notification the report to the parties and refused the report by parties with which path the judge choose when the admission or refused the report situation.
In the last chapter, the problems regarding Institution of Expertness and proposals for the solution are discussed, some of these problems may solve with legal arrangements and judges’ efforts are also mentioned. And finally the resource has finished, the expert report which prepared and present of binding priority how investigate in doctrine and in this sense what the concepts’ which take form the notable than what the attitude of High Supreme Court.
i İÇİNDEKİLER
TÜRKİYE VE AZERBAYCAN MEDENİ USUL HUKUKUNDA BİLİRKİŞİLİK KISALTMALAR ... v GİRİŞ ... vii 1.1. BİLİRKİŞİLİK KAVRAMI ... 1 1.1.1. TANIMI ... 1 1.1.2. AMACI ... 5 1.1.3. ÖNEMİ ... 6 1.2. HUKUKİ NİTELİĞİ ... 7 1.2.1. BİLİRKİŞİLİĞİN HUKUKİ NİTELİĞİ ... 7
1.2.2. BİLİRKİŞİLİK SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELIĞİ ... 11
1.3. TARİHSEL GELİŞİM SÜRECİ ... 17
1.3.1. TÜRKİYE`DE ... 17
1.3.1.1. İSLAM HUKUKUNDA BİLİRKİŞİLİK ... 17
1.3.1.2. OSMANLI YARGI SİSTEMİNDE ... 20
1.3.2. AZERBAYCAN`DA ... 23
1.3.2.1. ÇAR RUSYASI DÖNEMİNDE ... 23
1.3.2.2. SOVYET YARGI SİSTEMİNDE ... 26
1.4. BENZER KAVRAMLARLA MUKAYESESİ ... 27
1.4.1. TANIK VE BİLİRKİŞİ MUKAYESESİ... 27 1.4.2. BİLİRKİŞİ - TANIK VE BİLİRKİŞİ MUKAYESESİ ... 30 1.4.3. KEŞİF VE BİLİRKİŞİ MUKAYESESİ ... 32 1.4.4. TERCÜMAN VE BİLİRKİŞİ MUKAYESESİ... 33 1.4.5. UZMAN VE BİLİRKİŞİ MUKAYESESİ ... 34 1.4.6. HAKEM – BİLİRKİŞİ VE BİLİRKİŞİ MUKAYESESİ ... 36
ii
2.1. BİLİRKİŞİ DELİLİ, DELİL SİSTEMİ İÇİNDEKİ YERİ ... 39
2.1.1. MEDENİ USUL HUKUKUNDA BİLİRKİŞİ DELİLİ ... 39
2.1.2. DELİL SİSTEMİ İÇİNDEKİ YERİ ... 43
2.2. BİLİRKİŞİ İNCELEMESİNE BAŞVURULMASI HALLERİ ... 46
2.2.1. BAŞVURULMASI ZORUNLU OLAN HALLER ... 46
2.2.1.1. KANUNLA AÇIKÇA ZORUNLU KILINMIŞ HALLER... 46
2.2.1.2. ÇÖZÜMÜ ÖZEL VE TEKNİK BİLGİYİ GEREKTİREN HALLER ... 47
2.2.2. BAŞVURULMASI YASAK OLAN HALLER ... 51
2.2.2.1. GENEL BİLGİ İLE ÇÖZÜLMESİ MÜMKÜN OLAN KONULAR ... 51
2.2.2.2. HUKUKİ BİLGİ İLE ÇÖZÜLMESİ MÜMKÜN OLAN KONULAR ... 52
2.2.3. BAŞVURULMASI TAKDİRE BAĞLI OLAN HALLER... 56
2.3. BAŞVURU USULÜ ... 57
2.3.1. TARAFLARIN BİLİRKİŞİ İNCELEMESİNİ TALEP ETMESİ ... 57
2.3.2. BİLİRKİŞİ İNCELEMESİNE KARAR VERİLMESİ ... 59
2.3.3. ATANACAK BİLİRKİŞİNİN SEÇİMİ ... 61
2.3.4. BİLİRKİŞİNİN GÖREV ALANININ BELİRLENMESİ ... 65
2.4. BİLİRKİŞİLER ... 70
2.4.1. RESMİ BİLİRKİŞİLER ... 70
2.4.2. BİLİRKİŞİLİĞİ KABULE YÜKÜMLÜ OLAN KİŞİLER ... 73
2.4.3. BİLİRKİŞİ OLAMAYACAK KİŞİLER ... 76
3.1. BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ ... 82
3.1.1. BİLİRKİŞİ İNCELEMESİNE HAZIRLIK İÇİN GEREKLİ VERİLERİN TOPLANMASI ... 82
3.1.1.1. BİLİRKİŞİNİN BİLGİ ALMASI ... 82
3.1.1.2. BİLİRKİŞİNİN DOSYAYI TETKİK ETMESİ ... 84
3.1.1.3. BİLİRKİŞİNİN TARAFLARI DİNLEMESİ (İSTİCVAB)... 85
3.1.2. BİLİRKİŞİNİN İNCELEME YAPMASI (KEŞİF) ... 87
iii
3.2.1. BİLİRKİŞİ RAPORUNUN ŞEKİL VE İÇERİĞİ ... 92
3.2.2. RAPORUN HAZIRLANMA SÜRESİ ... 97
3.2.3. RAPORDAN BEKLENEN NİTELİKLER ... 100
3.2.3.1. YETERLİ OLMASI ... 100
3.2.3.2. SADE DİL VE TERMİNOLOJİ KULLANILMASI ... 102
3.2.3.3. NET, TUTARLI VE İNANDIRICI OLMASI ... 102
3.2.4. BİLİRKİŞİ RAPORUNUN TEVDİİ VE TARAFLARA TEBLİĞİ ... 103
3.3. RAPORA İTİRAZ ... 105
3.3.1. BİLİRKİŞİ RAPORUNUN MAHKEMECE DEĞERLENDİRİLMESİ ... 105
3.3.2. BİLİRKİŞİ RAPORUNUN DELİL OLARAK DEĞERİ... 109
3.3.3. HAKİMİ BAĞLAYICI ETKİSİNİN OLUP OLMADIĞI SORUNU . 111 3.3.3.1. BAĞLAYICILIK KONUSUNDA DOKTRİNİN TUTUMU ... 111
3.3.3.1.1. Hükmün Bilirkişi Raporuna Uygun Olarak Kurulması Gerektiğini Savunan Görüş ... 111
3.3.3.1.2. Hükmün Bilirkişi Raporuna Aykırı Olarak Kurulabileceğini Savunan Görüş ... 114
3.3.3.2. BAĞLAYICILIK KONUSUNDA YARGITAY`IN TUTUMU .... 117
3.3.4. DAHA ÖNCEKİ RAPORUN İLGİLİ DAVADAKİ DELİL DEĞERİ ... 122
3.3.5. RAPORA DAYANARAK YARGILAMANIN YENİLENMESİNİN TALEP EDİLMESİ ... 128
3.4. İTİRAZIN İNCELENMESİ VE İTİRAZIN SONUÇLARI ... 132
3.4.1. BİLİRKİŞİ RAPORUNA İTİRAZ EDİLMESİ ... 132
3.4.2. İTİRAZIN İNCELENMESİ SONUCUNDA VERİLEBİLECEK KARARLAR ... 138
3.4.2.1. İTİRAZIN KABUL EDİLMESİ ... 138
3.4.2.1.1. Bilirkişiden Ek Rapor İstenmesi ... 138
3.4.2.1.2. Yeni Bilirkişi Incelemesi Yaptırılması ... 142
3.4.2.2. İTİRAZIN REDDEDİLMESİ ... 148
3.5. BİLİRKİŞİNİN SORUMLULUĞU ... 149
3.5.1. BİLİRKİŞİNİN HUKUKİ SORUMLULUĞU ... 149
iv SONUÇ ... 160
v KISALTMALAR
ABD :Ankara Barosu Dergisi
AD :Adalet Dergisi
a.g.e. :adı geçen eser
Aufl. :Auflage (Bası)
AÜHFM :Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
AJP : Aktuelle Juristische Praxis
BGB :Bürgerliches Gesetzbuch (Alman Medeni Kanunu) BGE :Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
(İsviçre Federal Mahkemesi Kararları Külliyatı)
Bkz. :Bakınız
C. :Cilt
CD. :Ceza Dairesi
CMK. :Ceza Muhakemesi Kanunu
dn. :dipnotu
f. :fıkra
HD :Yargıtay Hukuk Dairesi
HGK :Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
HMK :6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu HUMK. :1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
İBD :İstanbul Barosu Dergisi
İÜHFD :İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İÜHFM :İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
m :madde
Nu. :Numara
Rdnr :Randnummer (Kenar Numarası)
R.G. :Resmi Gazete
s :sayfa
S :Sayı
SBE :Sosyal Bilimler Enstitüsü
vi TAAD :Türkiye Adalet Akademisi Dergisi
TBB :Türkiye Barolar Birliği
TBBD :Türkiye Barolar Birliği Dergisi
TBK. :Türk Borçlar Kanunu
TÜRMOB :Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği
vb. :ve benzeri
vd. :ve devamı
vii GİRİŞ
Sosyal ilişkiler içinde ortaya çıkan hukuki uyuşmazlıkları çözmekle görevli yargı makamlarının ve özellikle hakimin; bu ilişkilerin çok yönlülüğü ve kar-maşıklığı ölçüsünde farklı alanlarda uzmanlık sahibi kişilerin bilgisine ihtiyaç duyması kaçınılmazdır. Davanın tarafları da, delillerin değerlendirilmesi, iddia ve savunmaların güçlendirilmesi amacıyla bilirkişi görüşüne ihtiyaç duyarlar.
Bu nedenle mahkemelerde, özel ve teknik bilgiyi gerektiren durumlarda, çok karışık ve çelişkilerle dolu hukuki konularda, uzmanlık gerektiren uyuşmazlık konusu olguların çözümünde yaygın bir biçimde bilirkişiye başvurulmaktadır.
Bilirkişilik kurumu, sadece uyuşmazlıkların yargı yoluyla çözümünde başvurulan bir araç değil, aynı zamanda hukuki uyuşmazlıkları azaltmaya yönelik bir koruyucu önlem olarak da değerlendirilmektedir. Nitekim Avrupa Birliği içinde, bazı ürünlerin güvenilirliği bilirkişilerce onaylandıktan sonra piyasaya sürülmesine ilişkin düzenlemelerin sayısı gün geçtikçe artış göstermektedir.
Burada belirtmekte yarar vardır; hakimin hukuk bilgisi ile çözebileceği sorun ve olaylarda ya da davalarda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk bilgisinden kasıt sadece yazılı ve sözlü temel hukuk normları değildir elbette. Bunların yanı sıra meslek hayatı boyunca tecrübe ile kazanılmış ve çözüme kavuşturucu pratik bilgilerde hukuk bilgisi içinde değerlendirilmelidir. Hukuksal sorunlar yargılama safhasında hukuk kuralları içinde hakim tarafından çözülür. Ancak, çok karmaşık davaların çözümünde bilirkişilerden yararlanmak gerekir.
Hukuk usulünde taraflarca hazırlama ilkesine rağmen, çoğu kere taraflar, tezlerini desteklemeye yeterli delilleri mahkemeye sunmakta yetersiz kalırlar. Taraf ve tanık beyanları, her zaman hakimin hüküm kurmasını sağlayacak bir ispat gücüne sahip değildir. Bu gibi durumlarda hakim, dava ile ilgili vakıaların ispatı, değerlendirilmesi ve bir sonuç çıkarılarak olaya uygulanabilmesi için gerek tarafların talebi ile gerekse kendiliğinden bilirkişinin inceleme yapmasına karar verebilir. Zira hukuki konularda bilirkişi ve uzman sayılan hakimin, sadece hukuk bilgisi ve de-neyimi ile hemen her konuda karar vermesi mümkün olamamaktadır.
Muhakeme aşaması içinde “hakimin “yardımcısı” ve “yargılama süjesi” olarak değerlendirilmiş olduğu halde, uygulamada bilirkişi kurumunun bütünüyle yozlaştığı, adeta bir meslek haline dönüştüğü, hukuki konularda bile kendisine başvurulduğu,
viii bilirkişilerin hakimin yerine geçerek onun yetkisini kullandığı gibi şikayetler yaygın olarak dile getirilmektedir.
Bu gün bilirkişilik görevini yapan kişilerin çoğu, özel ve teknik bir bilgi, birikim ve donanımdan yoksundur. Oysa ki, bilirkişiler, hazırladıkları raporlarla davanın özüne, esasına etki edebilmektedir. Günümüzde bilirkişilik kurumu, adalete yardımcı olmaktan ziyade, bir yan gelir elde etme düşüncesiyle, hukuksal ve bilimsel amacının dışına çıkılarak kullanılmaktadır.
Bu çalışmada “Medeni Usul Hukukunda Bilirkişilik” müessesi HUMK ve HMK karşılaştırılarak ele alınmıştır. HMK, bilirkişilik alanında bir çok değişiklik yapmıştır. Bu değişiklikler köklü değişiklik olarak sayılabilir. 6100 sayılı kanun yeni hükümler sevk ederken, uygulama alanı kalmamış olan maddeleri kanun kapsamına almamıştır.
Çalışmada yeni düzenlemeler incelenmiş, doktrindeki tartışmalar ve Yargıtay içtihatları ışığında yanlış uygulamalar ve hukuki boşluklar üzerinde durulmuştur. Bu noktada, Azerbaycan hukukuna atıflar yapılarak her iki ülke mevzuatı karşılaştırılmıştır.
1 TÜRKİYE VE AZERBAYCAN MEDENİ USUL HUKUKUNDA
BİLİRKİŞİLİK
BİRİNCİ BÖLÜM
BİLİRKİŞİLİK KAVRAMI, HUKUKİ NİTELİĞİ, TARİHSEL GELİŞİM SÜRECİ VE BENZER KAVRAMLARLA MUKAYESESİ
1.1. BİLİRKİŞİLİK KAVRAMI 1.1.1. TANIMI
Türkçe sözlüklerde1 , bilirkişi - belirli bir konudan iyi anlayan ve bir anlaşmazlığı çözümlemek için kendisine başvurulan kimse, uzman, ehlihibre, ehlivukuf, eksper olarak, hukuk sözlüklerinde2 ise, - çözümü, özel bilgi ve tekniğe bağlı konularda yargıcın başvurduğu ihtisas sahibi kimse, ehlivukuf, ehlihibre olarak tanımlanmaktadır.
Borçlar Kanunu, ne bilirkişi kavramını, ne de bir akit olan bilirkişilik sözleşmesini tanımlamamıştır. Usul Kanunlarında, önce “ehlivukuf” tabiri kullanılmış, daha sonra “bilirkişi” ifadesi tercih edilmiştir. Doktrinde de “ehli vukuf”, “ekspertiz” ve “resmi muhammin” gibi ifadeler kullanılmış, fakat “bilirkişi” ifadesi daha yaygın olarak yerleşmiş ve hukuki deyim halini almıştır.
Bilirkişilik kavramı, “tanık”, “seçkin tanık”, “hukuk danışmanı”, “arbiter”, “keşfin bir vasıtası”, gibi kavramlar içerisinde değerlendirilmiş, bilirkişiliğin delil sistemi içinde yer alan tanıklık kurumundan farkı ortaya çıkınca, vakıaların tespitini yapanlar “tanık bilirkişi”, hakimin karar vermesine yardımcı olanlar ise “hakim yardımcısı” olarak değerlendirilmişler.
Kanunlarda bilirkişilik kavramının unsurları belirtilmiş, fakat kanuni tanımı yapılmamıştır. Kanunda bir tanımın olmaması nedeniyle, içtihat ve doktrinde bilirkişi kavramının tanımlanmasına çalışılmıştır.
1
TDK, s.271. 2
2 Denilebilir ki, bilirkişi, hakime, kendi emri üzerine, tecrübe prensipleri3 hakkında kendisinde eksik olan bilgiyi veren veya tecrübe prensiplerine4 dayanarak sabit olan bir vakıadan netice istidlalleri çıkaran veya kendi özel mesleki bilgisine binaen ihtilaflı vakıaları tespit eden şahıstır. Gerçekten de, dava ile ilgili vakıaların takdirinde, hakim tarafından bilinemeyen hususi ve teknik malumata ihtiyaç duyulan hallerde hakim, bilirkişi rey ve mütalaasını almaya karar verir. Mesela, yeni dönem için kendiliğinden yenilenmiş kira sözleşmesindeki kira bedelinin takdiri5 veya trafik kazasında, şöförün trafik kaidelerine ne derece riayet ettiği ve kusurun ne nisbette kendisinde bulunduğunun tesbiti6, teknik ve hususi bilgiye ihtiyaç gösterdiğinden, bilirkişi incelemesine başvurulur.
Deryal'e göre bilirkişi, yargılama sürecinde, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, hakim tarafından görüşüne başvuralan uzman kişidir.7
Arslan'a göre, davanın çözümünde, tarafların dayandığı vakıaların özel ve teknik bilgiyi gerektirmesi sebebiyle başvuralan, ilgili fakülteleri bitirerek hakimin aydınlatılmasını istediği konularda görüş beyan eden uzman kişiye bilirkişi denir.8
Kuru, Arslan ve Yılmaz'a göre, bir davada, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü hakim tarafından bilinmeyen özel veya teknik bir bilgiye bağlı ise, hakim gerekli olan özel veya teknik bilgiye sahip uzman kişi veya kişilerin görüşünü alabilir. İşte bu uzman üçüncü kişilere ise, bilirkişi denir.9
3
İhtilaflı (çekişmeli) yargıda hakim, tecrübe kurallarına üç yerde ihtiyaç duyar. Birincisi, delillerin takdiri; ikincisi, emarelerin takdiri; üçüncüsü de, vakıaların hukuki tavsifinde: bkz. ÜSTÜNDAĞ, s.723.
4
Bu prensipler çok sayıda münferit somut durumların müşahadesinden soyutlaştırma yolu ile kazanılmışlardır. Gerçekten de, tecrübe prensiplerine, şeyden önce genel hayat tecrübesinin ve kültürünün prensipleri girer. Diğer yandan, bu prensipler içine sanatta, bilim, teknik, ticaret ve sanayideki özel bilgi prensipleri de girer. Ayrıca, tabiat kanunları da bu kavrama dahildir: bkz ÜSTÜNDAĞ, s.723.
5
“Kira bedeline ilişkin boşluğun bilirkişice tespit edilecek olağan rayiç, bu tespit edilemezse
ekonomik esasları, hak ve nasafet uyarınca bilirkişi tarafından bildirilecek kira parası esas alınarak hakim tarafından doldurulması gerekir” (18.11.1964 gün ve 2\4 sayılı İçt. Bir. Kararı, RG
27.11.1964, sayı 11867). 6
“Olayın gerçekleşme şekli, yol durumu, araçların seyir vaziyeti, olayın olduğu yerdeki trafik
yoğunluğu göz önünde tutularak kanaat getirici ve yeterli bir bilirkişi raporu alınarak kusurun tesbiti lazım gelirken eksik inceleme esas tutularak hüküm verilmesi usul ve kanuna aykırıdır” (4.HD
20.01.1967, 10609\371, ABD 967\6 s.1004). 7 DERYAL, Türk, s. 41. 8 ARSLAN, Bilirkişi, 1989, s. 166. 9 KURU\ARSLAN\YILMAZ, Medeni, 2003, s.510.
3 Tanverdi'ye göre bilirkişi, yargılama süreci içerisinde hakime, bir davanın halli bakımından ihtiyac duyduğu özel ve teknik bilgiyi uzman olması sebebiyle sağlayacak olan kişilerdir.10
Belgesay'a gore bilirkisi, hakim tarafından davanın maddi vakıalarında mütalaasını belirtmek üzere davet edilen kişilerdir. 11 Şenlen'e göre bilirkişi, çozümlenmesi özel bilgiyi ve tekniği gerektiren konularda görüş ve düşüncelerini bildirmek yoluyla yargıca yardımcı olan ve kendisine arz edilen hususlarda fenni ve ilmi bilgisini kullanarak tetkikine arz edilen hadisenin hususiyeti hakkında mütalaasını bildiren uzman kişidir.12
Çayan`a göre, hakimin davayı çözebilmesi icin vakıaların dayandığı özel veya teknik konuları aydınlatmak amacıyla usulüne uygun olarak atanan, özel veya teknik konuya vakıf, ilgili fakülteleri bitirerek o alanda yetkinleşmiş, bağımsız ve serbest çalışan, görevini icra ederken kamu görevlisi sayılan kişilere, bilirkişi denir.13
Pekcanıtez, Atalay ve Özekes’e göre bilirkişi, tecrübe prensipleri hakkında hakimde eksik olan bilgiyi veren ve bu tecrübe prensiplerine dayanarak sabit olan bir olaydan sonuçlar çıkaran veya kendi özel bilgisine dayanarak uyuşmazlık konusu olayları tespit eden kişidir.14
Alangoya, Kamil Yıldırım ve Nevhis Yıldırım’a göre bilirkişi, bir ihtilafı sona erdirme durumunda olan hakimin, bilgisinde olmayan tecrübe kurallarına ulaşılması (mesela bir ticari teamül hakkında bilgiye ulaşılması) veya tecrübe kurallarına (özellikle teknik ve mesleki kurallar) dayanılarak mevcut ihtilaf bakımından sonuçlara varılması (haksız fiilin ne ölçüde iş kaybına sebebiyet vereceğinin tespiti) veya teknik veya mesleki bilgilere dayanılarak bir vakıanın tespiti (mesela bir imzanın aidiyeti) şeklinde ortaya çıkabilen bu gibi, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde sıklıkla başvuracağı kişidir.15
Kunter, Yenisey ve Nuhoğlu’na göre bilirkişiler, delilleri değerlendirip ispat konusunda, kıyas yolu ile büyük ve küçük önermeler vasıtası ile karar mahiyetinde bir hüküm verecek olan hakimin; bazen büyük önermeyi teşkil eden tecrübe 10 TANVERDİ, s. 29. 11 BELGESAY, Şerh, s. 121. 12 ŞENLEN, s.42. 13 ÇAYAN, Medeni, s.4. 14 PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, Medeni, s.493. 15 ALANGOYA/YILDIRIM/YILDIRIM, s.386.
4 kaidesinin bilimsel ve teknik bilgiyi gerektirmesi, bazen de küçük önermeyi teşkil eden “delil muhtevasının öğrenilmesi” durumlarında olayın izi, parçası olan delilleri değerlendirmek ve bir anlam vermek amacıyla, görevlendirdiği teknik sahada uzman olan kişilerdir.16
Köroğlu’na göre bilirkişi, bir davada çözümü hakim tarafından bilinmeyen özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde, görüşüne (rey ve mütalaasına) başvurulan üçüncü kişiye denir.17
Kanaatimizce, bilirkişi hakim veya savcının hukuki bilgisi dışında, çözümü uzmanlık, özel veya teknik bilgi gerektiren durumlarda kendisine başvurulan, belirli alanda uzman kişilerdir. Bilirkişi bilimsel, teknik alandaki özel bilgileri nedeniyle, hakimin yetkilerinden bir bölümünü kullanarak yargısal nitelikte bir görevi yerine getirdiği söylenebilir. Böyle bir görüşten yola çıkarak bilirkişinin hakimin yardımcısı olduğu sonucuna varılabilir. Ayrıca, unutulmaması gerekir ki, yargılamada kural olarak, olguları, olayları belirlemek, hukuki nitelendirme ve saptamaları yapmak, yargılara varmak yargı yetkisini kullanan bağımsız hakime aittir.
Bu açıklamalardan bilirkişi konusunda şöyle bir tanıma varabiliriz: Bilirkişi, bir uyuşmazlığın temelini oluşturan olgu ve olayların saptanması, aydınlanması ve değerlendirilmesinde teknik saptamalar yaparak yargıca yardımcı olan kişidir. Kısaca; bilirkişi hakimin yardımcısı değil, ona yardım eden kişidir.
Bilirkişi, görüşüne başvurulan konu hakkında hakim tarafından, bilinmeyen özel ve teknik bilgisine dayanarak inceleme yapar ve inceleme sırasında vardığı sonuçları mahkemeye bildirir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez. Mahkeme, çözümü özel ve teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınması hususunda karar verir.
Bilirkişi uyuşmazlık konusu olguları teknik bilgisi ile saptar ve yargıçtaki eksik bilginin tamamlanmasına yardımcı olur. Bilirkişi bilgisine başvurulan olaya tanık olmuş değildir. Bilirkişiye böyle bir olayın meydana geldiğinin var olduğu bildirilerek olay hakkındaki görüşünün bildirilmesi istenir.
16
KUNTER\YENİSEY\NUHOĞLU, s.640; YENİSEY, Bilirkişi, s.7. 17
5 1.1.2. AMACI
Hukuki uyuşmazlığın iki bölümü bulunmaktadır. Bunlardan biri, olayın hukuki boyutu olup, mahkemenin uzmanlık alanına girmektedir.18 Diğeri, olayın maddi boyutu olup, yargıcın her zaman bilgisi dahilinde olmayabilir. İhtiyaç duyulan hukuk dışı, maddi vakıalara ilişkin bilgiler için alanında uzman kişilerin yardımına başvurulmaktadır.
Bilim ve teknik alanlarda meydana gelen gelişmeler, mahkemelerin hukuk dışı, maddi vakıalara ilişkin daha fazla bilgiye ihtiyaç duymalarına neden olmuştur. İşte bu bilgiler hususunda mahkemeye yardımcı olan kişiler, delil sisteminin ayrılmaz parçası olan bilirkişilik kurumunu oluşturmuştur.
Bilirkişi raporları, belirli bir amaç için talep edilir. Birincisi, talep eden kişinin belirli bir konuya ilişkin ihtiyaç duyduğu, fakat vakıf olmadığı bir bilgiyi bilirkişi marifetiyle elde etme isteği olabilir. Örneğin, alıcı gayrimenkulü satın almadan önce değerini tespit ettirmek için ilgili alanda uzmanlaşmış bilirkişiye başvurabilir.
Bir kişi, herhangi bir üçüncü kişiye takdim etmek amacıyla da bilirkişi raporu talep edebilir. Özellikle, üçüncü kişilerin belirli vakıalara ilişkin bilgi verilmesi veya işlemlerinin yönlendirilmesi amacıyla bilirkişilere başvurduğu görülmektedir. Buna bilirkişi raporlarının üçüncü kişiler üzerindeki etkisi denir. Örneğin, kredi almak amacıyla rehin konusu malın değerinin bilirkişi marifetiyle tespit edilmesi ve raporun bankaya tevdii edilmesi gibi.
Bilirkişi raporlarının üçüncü kişiler için talep edildiği en yaygın alanlardan birisi, antik sanat alanıdır. Bu bilirkişilere özellikle sanat eserleri ve antika ticaretinde rastlanılmaktadır. Sanat bilirkişilerine, antik sanat eserlerinin değeri hususunda acemi olan alıcılar tarafından başvurulmaktadır.
Bilirkişilik kurumu artık muhakemenin ayrılmaz bir parçası halini almış, çoğu davada karşımıza çıkmaktadır. Bilirkişiliğin hem hukuk muhakemesinde, hem de ceza muhakemesinde önemli bir fonksiyonu bulunmaktadır. Çeşitli bilim
18
“Taraflar arasındaki uyuşmazlık asgari ücret tespit komisyonunca asgari ücretlerin 1200
kuruşa çıkarılmasıyla yapılmış zammın üst kademedeki işçilere de aynen intikal ettirilmesi zorunluğu bulunup bulunmadığı noktasında toplanmakta ve böylece hukuki bir meselenin halline taalluk etmektedir. Olayda bilirkişiye tevdiini gerektirir bir husus bulunmamaktadır” (HGK 21.09.1966,
6 alanlarındaki bilgilerin adalet hizmetine sunulması olarak tanımlayabileceğimiz adli bilimler, bir anlamda bilirkişilik kavramı ile örtüşmektedir.
Azerbaycan hukukunda bilirkişilik kurumunun amacı 15.01.2000 tarih ve 252 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde belirlenmiştir. Söz konusu maddeye göre; bilim, teknik, sanat ve diğer alanlarda özel ve teknik bilgi gerektiren hususların uzmanlarca incelenmesi ve gerekli delillerin tespit edilmesi şeklinde tanımlanmaktadır. Bilirkişi incelemesinin konusu ise; belgeler, örnekler, eşyalar, canlı insan ve onun psikolojik durumu, hayvanlar, cesetler ve onların parçaları vs. olabileceği kabul edilmiş, inceleme yapılırken inceleme konusunun zaruri ölçüde tahrif edilebileceği, incelemesi bitince nesnelerin incelemeyi yaptıran kurum veya kişiye iade edileceği belirtilmiştir.
1.1.3. ÖNEMİ
Bilim ve teknik gelişmeler nedeniyle, farklı uzmanlık alanları oluşmuş, her alanda özel ve teknik bilgilerle donatılmış uzman kişilere ihtiyaç artmıştır. Bu yüzden, hukuki uyuşmazlıkların sadece hukukçular tarafından çözüme kavuşturulmasına imkan kalmamış, ilgili alanda uzmanlaşmış kişilerin yardımının sağlanması zorunlu hale gelmiştir.
Her bir hakim, hakkında bilgi sahibi olmadığı konuda dahi hüküm vermek durumundadır. Zira, önüne gelen uyuşmazlığı çözmekten kaçınamaz. Hakimin bu husustaki sorumluluğu usul kanunlarında düzenlenmiştir. Hakimin, önüne gelen hukuk dışı konuya ilişkin uyuşmazlığı çözebilmesi için ise özel ve teknik bilgilere ulaşması gerekmektedir.19 Usul hukukunda hakimin özel ve teknik bilgilere ulaşması için farklı yöntemler öngörülebilir. Uzman ve hukukçu hakimler birlikte yargılama makamında bulunabileceği gibi, hukukçu hakim, bilirkişiye başvurabilir.
Bu durum, beraberinde yargılamanın esas sujesi olan hakimin özel ve teknik bilgisinden yararlandığı bilirkişi görüşlerinin kararda etkili olması ve aynen yansıması sonucunu doğurabilir. Bu husus doktrinde eleştirilmekte olup, hukuk bilgisine sahip hakimler yanında özel ve teknik bilgiye sahip bilirkişilerin de yargılamanın karar alma aşamasında yer alması bir çözüm önerisi olarak ileri sürülmektedir. Alman yargı teşkilatında bu hususa yer verilmiş, örneğin patent
19
7 mahkemelerinde hukukçu hakimler yanında teknik bilirkişiler de yer almaktadır. Bazı ticaret mahkemelerinde de hakim yanında mahkemeyi tacirlerden oluşan bilirkişiler oluşturmaktadır.20
Bu uygulama, özel ve teknik bilgiyi sağlayabilir. Ancak, bu durum da yeterli olmayabilir. Çünkü, bazen gerekli özel ve teknik bilgi uzun yıllar çalışma sonucu kazanılacak tecrübe ile elde edilir. İşte, bu zaman bilirkişilerin önemi ön plana çıkmaktadır.
1.2. HUKUKİ NİTELİĞİ
1.2.1. BİLİRKİŞİLİĞİN HUKUKİ NİTELİĞİ
Bilirkişiliğin hukuki niteliği doktrinde tartışmalıdır. Alman hukuk doktrininde hakim görüşe göre bilirkişi, hakim yardımcısı21 olduğu halde, Anglo-Amerikan hukuk doktrininde, bir nevi tanıktır.22 Nitekim, İngilizce’de bilirkişi karşılığı olarak uzman tanık anlamına gelen “expert witness”23 ifadesi kullanılmaktadır.
Alman hukukunda, bilirkişiyi hakim yardımcısı gibi kabul edenler, hakimin özel ve teknik bilgiye sahip olduğu takdirde, bilirkişi incelemesini bizzat kendisi tarafından yapılacağını düşünmekteler. Dolayısıyla, bilirkişi aslında hakime ait olan bir görevi yerine getirmektedir. Bu nedenledir ki, usul kanunlarında, hakimler için öngörülen ret nedenleri bilirkişiler için de uygulanmaktadır. Karşı görüş taraftarları ise hakimin yardımcısı tabirinin, aynı mantıkla tanık için de kullanılabileceğini ileri sürmekteler. Zira, tanık da, gerçeğin araştırılmasında hakime yardım etmektedir. Ayrıca, bilirkişi hakimin yardımcısı olarak kabul edilirse, hakimin bilirkişi raporlarını serbestçe takdir edebileceğine ilişkin hükümleri açıklamak güçleşecektir.24 Bilirkişinin, hakimin yardımcısı rolünde olduğunu savunanlar, bunu, bilirkişinin hakimin delilleri takdir etmesine yardımcı olması sebebine dayandırmaktadırlar. Bu görüşün sonucu olarak, hakim ancak yardıma ihtiyacı olduğunu düşündüğü zaman bilirkişiye müracaat edecektir. Bilirkişiye gerek olup olmadığı hakimin takdirine bırakılmıştır.25
20 YILMAZ, E., Türk, s. 5-6. 21 GÜRELLİ, Türk, s.8-11. 22 DEMİRKAPI, s.50 vd. 23 OVACIK, s.138. 24 ÜSTÜNDAĞ, s.610. 25 GÜRELLİ, Türk, s.12.
8 Gürelli’ye göre26 bilirkişi, sadece hakimin yardımcısı olmayıp, tüm yargılama makamlarının yardımcısıdır. Muhakeme, kollektif bir faaliyettir ve bu faaliyete katılan iddia, müdafaa ve yargılama makamları da geçmişteki olayın gerçek oluş şeklini tespit için delil ikamesine yetkilidir. Bu nedenle, bilirkişinin sadece yargılama makamının değil, muhakeme makamlarının hepsinin yardımcısı olduğu kendiliğinden anlaşılmaktadır.
Bilirkişi görüşünün hukuki niteliği de tartışmalıdır. Gürelli`ye göre, muhakeme makamları, geçmişe ait iz ve eserleri ancak bilirkişinin beyanı ile öğrenebiliyorlarsa, bilirkişi görüşü delil sayılacaktır. Bilirkişi, muhakeme makamlarına sadece tecrübe kuralını açıklıyor veya bu kuralın uygulanmasıyla bazı sonuçların çıkarılmasına yardımcı oluyorsa, bilirkişi görüşü, delilleri değerlendirme bakımından yardımcı olmak görevini görmüş olacak ve delil sayılmayacaktır.
Kunter’e göre27 bilirkişi, hem ispat vasıtası, hem de hakimin yardımcısıdır. Bilirkişi, ancak aydınlatmak suretiyle hakime yardımcı olur. Aksine, delillerin takdirine karışmaz. Kunter, kendisinin mevcut vakıalardan doğru ve isabetli bir sonuç çıkarabilecek bilgi ve ihtisasa sahip olduğuna kani bulunduğu takdirde hakimin bilirkişi dinlemeye kural olarak mecbur olmadığı görüşündedir.
Erem’e göre28 bilirkişi, ispat vasıtası olmayıp hakimin yardımcısıdır, bilirkişi görüşü delil değil, delillerin değerlendirilmesi vasıtasıdır. Bazı istisnalar dışında bilirkişiye başvurma tamamen hakimin takdirine bırakılmıştır.
Kocahanoğlu’na göre29 ise, uyuşmazlıklar biri maddi, diğeri hukuki olmak üzere iki yönlüdür. Olayın hukuki değerlendirilmesi ve yorumu mahkemeye aittir. Bilirkişi ise olayın maddi yönünü incelemek için görevlendirilmelidir. Bilirkişi, genel nitelikte bilgi edinmek için görevlendirilemez. Kendisine ancak belli bir olayda sonuç çıkarmasını istemek amacıyla başvurulabilir.
Delil, esas itibariyle, gerçeği yeniden inşa ederken kullanılan malzemeyi teşkil eden iz ve eserler olarak tanımlanabilir. Bilirkişi tarafından icra edilen faaliyetin değerlendirilmesi sonucunda eğer ki, tesis edilen faaliyet gerçeği yeniden inşa etme olarak ifade ediliyorsa, bilirkişinin söz konusu faaliyetini de delil saymak 26 GÜRELLİ, Türk, s.17-18. 27 KUNTER s. 609 vd. 28 EREM, s.404. 29 KOCAHANOĞLU, s.132.
9 gerekecektir. Aksine, bilirkişi raporunda yer alan ifadeler daha çok bilirkişinin tecrübelerinden oluşmakta ise bu durumda yargılama makamlarına yardımcı olma görevi yerine getiriliyor denilir ve bu çalışmalar delil niteliği taşımaz.30
Bilirkişinin, sahip olduğu özel bilgi sayesinde çeşitli saptamalar yapması ve bunu mahkemeye bildirmesi durumunda bir delil yaratması söz konusu değildir. Bilirkişinin yaptığı zaten var olan, ancak hakimin değerlendirmesi için gerekli bilgiye ve donanıma sahip olmadığı bir veriyi saptamaktan ibarettir. Bilirkişi tarafından yapılan bu saptama duruşmada ortaya konulsa ve ispatta kullanılsa dahi, burada delil olan şey, bilirkişinin yaptığı saptama faaliyeti değil, bu faaliyet sonucunda tespit ettiği veridir.31
Bilirkişi raporu hakim tarafından serbestçe takdir edilebiliyorsa ispat aracı olarak kabul edilmesi gerektigi söylenmiştir. Ancak ne var ki, hakim, bu takdir yetkisini, bilirkişi raporunun gerekçelendirilmesini talep etmek, ek bilirkişi raporu istemek veya daha nitelikli bilirkişilerden rapor almak şeklinde kullanabilir. Dolayısıyla hakim, bilirkişi raporunu inandırıcı bulmadığı takdirde, kendi kanaatine dayanarak hüküm verememekte, yine bilirkişilere başvurmak zorunda kalmaktadır.32 Nitekim, ilk derece mahkemesinin bilirkişi raporunu hükme yeterli görmediği ve daha sonra bilirkişiye başvurduğu hususu resen değerlendirerek hüküm kurduğu bir davada, Yargıtay, hakimin yeniden bilirkişi raporu almak yerine resen vakıayı değerlendirerek hüküm kurmasını hukuka aykırı bulmuş ve bu nedenle ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur. Buna gerekçe olarak da, hakimin kendi mesleki bilgisinin dışında kalan konularda böyle bir değerlendirmeyi tek başına yapamayacağı belirtilmiştir.33
Bizim de katıldığımız görüşe göre34, bilirkişilik kurumunun ve görüşünün niteliği, bilirkişinin yerine getirdiği görev dikkate alınarak açıklanabilir. Geçmişe ait iz ve eseri oluşturan nesneler, bilirkişinin açıklamasından önce de orada olduğundan, bilirkişinin bir delil üretmiş olması değil, mevcut delili tespit etmesi söz konusudur. Bu nedenle bilirkişi görüşü, delillerin tespiti veya değerlendirilmesi aracıdır. 30 ÇİNAR, s.12. 31 YILDIZ, s. 273-345. 32
HGK., 15.11.2006 tarih ve K.2006\710 sayılı kararı, LHD, Sayı:50, Şubat 2007, s.497-498. 33
TANVERDİ s.21-22. 34
10 Bilirkişiliğin kendisine gelince, bilirkişinin bir yardım fonksiyonu gördüğü açıktır. Bilirkişi, bu yardım görevini görürken hakimin talimatıyla hareket etmekte ise de, muhakemenin düzeni açısından bütün işlemler hakimin talimatıyla yapılmaktadır. Bilirkişinin, hakimin talimatıyla hareket etmesi nedeniyle hakimin yardımcısı olduğu söylenemez. Bilirkişi görüşünün hakimin karar vermesi için gerekli olduğu ve bu kararın oluşmasına katkıda bulunduğu düşünülürse de, hakimin bilirkişi raporuyla bağlı olmaması ve bilirkişinin sadece bir tespit ve görüş bildirdiği, üstelik bu bildirimin sadece hakime değil, muhakemeye katılan tüm makamlara yapıldığı dikkate alındığında, bilirkişinin sadece hakime değil, tüm muhakeme makamlarına yardımcı olduğu sonucu çıkmaktadır. Bu nedenle görüşümüze göre, bilirkişi, muhakemeye yardımcı bir danışman durumundadır.
Bilirkişilik kurumunun kesin sınırlar içerisinde tanımlanması ve dar çerçevede nitelendirilmesi oldukça yanlış olacaktır. İlk olarak bilirkişinin hakimin yardımcısı olduğunu söylemek son derece yanlıştır.35 Bilirkişinin yargılama sürecinde hakime yardımcı olduğu söylenebilir. Ancak bu yardım yargılamanın başından sonuna kadar devam eden bir durum arz etmez. Hakim dava konusunda hüküm kurarken bilirkişiden hukuki bir değerlendirme yapmasını da isteyemez. Bilirkişinin yardımı hakim tarafından bilinmeyen özel ve teknik bilgiyi aydınlatmaktan ibarettir. Bu nedenle bilirkişiye hakim yardımcısı demek son derece yanlış olacaktır.
Bilirkişinin oyu ve görüşü hakimi bağlamaz. Sınırlı da olsa, hakim, bilirkişinin raporunu serbestçe takdir eder. Ayrıca, bilirkişi müessesesinin bir takdiri delil olarak düzenlendiğini söylemek mümkundür. Her takdiri delil gibi, bilirkişi müessesesi de tarafların iddia ve savunmalarının dayanağını oluşturan vakıaların ispatında kullanılır. Eğer bilirkişilikle ilgili bir nitelendirme yapılacaksa, bilirkişi incelemesinin ispat aracı olarak kabul edilebileceği kanaatindeyiz.36
Bilirkişiliğin hukuki niteliği konusunda farklı görüşler olmasına rağmen bilirkişinin yargılamada hakime yardımcı olduğu ve bilirkişi raporunun hakimi
35
ÇAYAN, Medeni, s.9. 36
11 bağlamadığı, fakat hakimin de özel ve teknik konularda bilirkişiye başvurması gerektiği hususunda doktrin ve içtihatta fikir birliği mevcuttur.37
1.2.2. BİLİRKİŞİLİK SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELIĞİ
Bilirkişilik sözleşmesinin hukuki niteliği doktrinde tartışmalıdır.38 Alman hukukunda, bilirkişilik sözleşmesinin hukuki niteliği itibariyle bir istisna (eser) sözleşmesi olduğu çoğunluk tarafından kabul edilmektedir. Buna karşılık, İsviçre ve Türk doktrininde, bilirkişilik sözleşmesinin belirli özellikleri haiz atipik bir akit olduğu ifade edildiği gibi39, bir istisna (eser) sözleşmesi, bir hizmet40 veya bir vekalet sözleşmesi olduğu da ileri sürülmüştür.
Alman hukukunun aksine, İsviçre hukukunda fikri bir eserin istisna sözleşmesinin konusu olarak kabul edilemeyeceği, dolayısıyla fikri bir eserin kendine özgü bir iş görme sözleşmesi olarak sınıflandırılması veya OR m. 394 f. 2 hükmüne göre, bu sözleşmeye vekalet sözleşmesinin hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir.41 Halbuki, bugün artık müteahhidin taahhüt ettiği edim sonucunun mutlaka maddi bir varlığa sahip olması gerekmediği, maddi olmayan/soyut bir sonuç da olabileceği kabul edilmektedir.42
İsviçre ve Türk doktrinde, Alman Medeni Kanununda vekaletin ücretli olabileceği kabul edilmediği için uzmanlığı gerektiren serbest meslek faaliyetlerine ilişkin sözleşmelerin hizmet ve istisna akdi kavramları içine sokulmağa çalışıldığı ileri sürülmüştür.43 Alman Medeni Kanununa göre vekalet sözleşmesinin ivazsız olma zorunluluğu tüm ivazlı işgörme sözleşmelerinin hizmet veya istisna sözleşmesi olarak sınıflandırılmasını gerekli kılmaktadır. Buna karşılık, Türk ve İsviçre mevzuatı kanunen düzenlenmiş başka bir sözleşme tipine girmeyen tüm işgörme
37
“HUMK`nun 286 ncı maddesi uyarınca bilirkişinin düşüncesi ve oyu hakimi takyit etmez.
Bilirkişi raporunun hükme yeterli olmadığını gören hakim Usulün 284 ncü maddesine uygun yeniden bilirkişi seçerek inceleme yaptırmaya yetkilidir. Ancak hakimin kendisini bilirkişi yerine koyarak çözülmesi özel bilgiyi gerektiren bir konu hakkında düşünce koymak suretiyle bilirkişinin yaptığı işi bizzat yapmış olması usul hükümlerine aykırıdır” (3. HD 3.4.1967, 2134\1642) : OLGAÇ, Kira,
s.48-49. 38
ROEßNER/BAYERLEIN, s.182: TARMAN, s.45. 39
Bilirkişilik sözleşmesinin belirli özellikleri haiz bir sözleşme türü olarak kabul edilmesinin gereksiz olduğu zira kanun hükümlerinin bu konuda gerekli olan düzenlemeleri içerdiği görüşü için bkz. TARMAN, atıfla, KUHN, s. 351.
40
Bilirkişi ile aktedilen anlaşmanın bir hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilmesi durumunda, hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulacağı belirtilmelidir: bkz. TARMAN, s.27.
41
HOFSTETTER, s. 261: TARMAN, s.31. 42
HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s.348 vd.; ARAL, s.325; TANDOĞAN, s.19; YAVUZ, s.447. 43
12 sözleşmelerini vekalet sözleşmesi kapsamına almıştır.44 Böylece, ivazlı işgörme sözleşmeleri Alman hukukuna göre hizmet veya istisna sözleşmesi olarak sınıflandırılırken, bu durum İsviçre ve Türk mevzuatı açısından vekalet sözleşmesi olarak nitelendirilmektedir.
Bilirkişi ile bilirkişi raporunu talep eden kişi arasında yapılan bilirkişilik sözleşmesi, Borçlar Kanununda özel olarak düzenlenmediğinden, bu sözleşmenin özellikle yorumlanması ve ifası aşamasında hukuki niteliğinin tespiti büyük önem taşımaktadır.
Bir bilirkişilik sözleşmesinin hizmet sözleşmesi olarak sınıflandırılması bilirkişinin sorumluluğu açısından bir fark yaratacaktır. İstisna sözleşmesinde, bilirkişinin kusursuz olarak sorumlu olması söz konusu iken, hizmet sözleşmesinde bilirkişinin kusura dayanan bir sorumluluğu söz konusu olacaktır.
Bir bilirkişinin sadece bir danışmanlık görevini üstlendiği durumlarda bir hizmet sözleşmesinin varlığı kabul edilebilir. Bir hizmet sözleşmesinin konusu, kararlaştırılan faaliyetin para karşılığı özenli bir şekilde ifa edilmesidir. Bu sözleşmeyi bir istisna sözleşmesinden ayıran en önemli özellik, bir sonucun borçlanılmamasıdır. İstisna sözleşmesinde, belirli bir sonucun borçlanılması söz konusu iken, hizmet sözleşmesinde belirli bir faaliyetin belirli bir süre borçlanılması söz konusudur.
Bir hizmet edimine ilişkin bir sözleşmenin istisna sözleşmesinin unsurlarını ihtiva etmemesi durumunda, bu sözleşme ya kanun tarafından düzenlenmiş başka bir sözleşmedir (örneğin, hizmet sözleşmesi, vekalet sözleşmesi, komisyon sözleşmesi vb. gibi) veya kanunen düzenlenmemiş atipik bir sözleşmedir.45
TBK m. 386 f.2 hükmüne 46 rağmen, hizmet edimine ilişkin atipik sözleşmelerin mevcut olup olmayacağı tartışmalıdır.47 Bir görüşe göre, TBK m.386 f.2 karşısında artık kendine özgü yapısı olan hizmet edimine ilişkin sözleşmelerin kabul edilmesi olanağı olmadığından, vekalet sözleşmesi hükümlerinin uygulama
44
“Vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu Kanunda düzenlenmemiş
olan işgörme sözleşmelerine de uygulanır”. Bkz. 6098 TBK m.502.
45
SEROZAN, s. 71 vd. 46
“Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmıyan işlerde dahi, vekalet hükümleri cari
olur”.
47
GUHL\SCHNYDER/KOLLER ALFRED/DRUEY, s.546; GAUCH, Rdnr.17, 317: TARMAN, s.30, dn.83.
13 alanı bulması gerekmektedir.48 Kanun koyucu, kanunla düzenlenmeyen işgörme sözleşmelerinde sonuç sorumluluğu yerine kusur sorumluluğu öngörmüş, işgörmeden yararlanacak olan tarafın uğradığı zararın karşılanması gerektiğini kabul etmiştir. Böylece, bu alanda kanuni tiplerin sınırlı sayıda olması kabul edilmiş olmaktadır. Ancak doktrindeki hakim görüş49, TBK m. 386 f. 2 hükmünün, atipik hizmet edimi sözleşmelerinin kurulmasını engellemediği yönündedir. Özellikle, TBK m. 396’nın vekaletten azil ve ondan istifanın her zaman caiz olduğunu öngören düzenlemesinin, kendine özgü yapısı olan sözleşmelere uygulanmasının yerinde olmadığı ve bu tip sözleşmelere kendi yapılarıyla bağdaşan hükümlerin uygulanması gerektiği belirtilmiştir. TBK m.386 f. 2 hükmünün gerekçesi olarak, vekalet sözleşmesi ile hizmet ve istisna sözleşmeleri arasında açık bir sınır tespiti sağlamak ve serbest meslek faaliyetlerini vekalet hükümlerine tabii tutmak isteği gösterilmiştir.50
İstisna akdinin tarifine ilişkin madde uyarınca, fikri bir eserin dahi cismani bir özellikte olması gerektiği belirtilmiştir.51 Dolayısıyla, borçlanılmış olan fikri bir eserin maddi bir eşya üzerine aktarılamaması durumunda da atipk bir sözleşmeden bahsedilebilecektir. Tavsiyede bulunma faaliyetinin, istisna sözleşmesinin konusu olabilecek bir eser olmadığı ve bu durumda taraflar arasındaki sözleşme ilişkisine vekalet sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Bu konuda özellikle TBK m. 386 f. 2 hükmüne dikkat çekilmiştir. Buna göre, diğer akitler hakkındaki kanun hükümlerine tabii olmayan işlerde vekalet hükümlerinin geçerli olacağı düzenlenmiştir. Her ne kadar TBK m. 386 f.2 hükmünün lafzı yorumundan bu sonuca varılsa da hükmün anlam ve amacı da göz önünde bulundurulmalıdır. Zira bazı sözleşmeler bakımından vekalet sözleşmesinin hükümleri (örneğin vekaletten azil ve istifa gibi) yerinde olmayan sonuçları beraberinde getirmektedir.
Bilirkişilik faaliyetinin kanunla düzenlenmişolan istisna sözleşmesinin konusunu oluşturan bir işgörme edimi olduğu kabul edilecek olursa bu hüküm vekalet sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasını engelleyecektir. Vekalet
48
DÜRR, s.124: TARMAN, s.30, dn.84. 49
HATEMİ\SEROZAN\ARPACI, s. 352 ve 390; GUHL\SCHNYDER/KOLLER
ALFRED/DRUEY, s.546: TARMAN, s.30, dn.86; YAVUZ, s. 559. 50
ARAL, s. 410. 51
14 sözleşmesinin konusunun başkasına ait olması ve işgörmenin onun menfaatine yapılması gerektiği kabul edilmektedir.52
Bilirkişilik sözleşmeleri açısından vekalet sözleşmesinin bu unsuru büyük bir sorun teşkil etmektedir. Zira başkasına ait bir işin görülmesinde, işin ait olduğu kimsenin - yani konumuz açısından raporu ısmarlayan kişinin- menfaatinin gözetilmesi gereği kendiliğinden kabul edilmesi lazım gelen bir unsurdur. Halbuki bilirkişilik faaliyetinin en önemli unsurlarından biri tarafsızlıktır.
İstisna sözleşmesinden farklı olarak, vekalet sözleşmesinde sonuçtan ziyade belirli bir faaliyetin borçlanılması söz konusudur.53 Vekalet sözleşmesi kapsamında vekilin faaliyeti hiç kuşkusuz bir sonuca yöneliktir, ancak bu sonucun vekil tarafından garanti edilmesi söz konusu değildir.
Bilirkişilik sözleşmesini sınıflandırırken bilirkişinin ne borçlandığının tespit edilmesi önem taşımaktadır. Bir bilirkişi, raporunu hazırlamak suretiyle bir sonucu borçlanmaktadır. Vekalet sözleşmesi ile belirli bir sonuçtan ziyade sadece hizmetin borçlanılması hususu, bilirkişilik sözleşmesinin amacına uymamaktadır. Raporu ısmarlayan kişi bakımından sadece bilirkişinin raporu hazırlama sürecinde yaptığı işler örneğin, araştırmalar veya deneyler bir önem taşımamaktadır. Raporu ısmarlayan kişi için önemli olan, bilirkişinin somut olay hakkında bir sonuca varmasıdır.
Vekil, sözleşme ilişkisi nedeniyle müvekkilinden almışolduğu şeyleri ve vekalet ilişkisi nedeniyle elde ettiği şeyleri iade etme borcu altındadır. Bilirkişiler bakımından iade yükümlülüğünün ancak ilk hali söz konusu olabilir. Dolayısıyla bilirkişi, raporunun hazırlanması için gerekli olan ve raporu ısmarlayan kişi tarafından kendisine verilen şeyleri iade etme borcu altındadır. Bilirkişinin vekalet ilişkisinin aksine sözleşme ilişkisi nedeniyle bir şey elde etmesi söz konusu olmayacaktır.54
Vekalet sözleşmesinin sadakat borcuna ilişkin unsurunun bilirkişilik faaliyetinin amacına uygun olmadığı açıktır. Zira vekalet sözleşmesi ilişkisinde vekil müvekkilinin hak ve menfaatlerini göz önünde tutma borcu altında iken, bilirkişi 52 YAVUZ, s.559. 53 TANDOĞAN, s.364. 54 BREMER, s.54: TARMAN, s.38, dn.112.
15 belirli bir konuda uzman bir kişi olarak var olan durumu tespit etmekle yükümlüdür.55
Müvekkilinin talimatlarına uyma yükümlülüğü, vekilin kendisine tevdi edilen işi müvekkilin iradesine uygun olarak yapma yükümlülüğünün bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır.56
Vekalet sözleşmesinin aksine, istisna sözleşmeleri bakımından uzman ve bilgi sahibi olan tarafın müteahhit olduğu ve bu açıdan müteahhidin iş sahibinin talimatlarına uymadan önceden bunların doğruluğunu ve yerindeliğini tespit etme yükümlülüğü altında olduğu ifade edilmiştir.57
Bir bilirkişinin en önemli özelliklerinden biri tarafsız ve objektif olmasıdır. Bilirkişinin tarafsızlığı, raporu bizzat talep eden kişiyi kapsayacak şekilde genişanlaşılmalıdır. Dolayısıyla bilirkişi, raporu ısmarlayan kişinin raporun objektifliğini etkileyebilecek talimatlarını dikkate almamalıdır. Raporu ısmarlayan kişinin, üçüncü kişiler için önem arz edecek hususların raporda yer almamasına ilişkin talimatları bakımından da aynı şey geçerlidir.58
Vekilin müvekkile karşı olan yükümlülüklerini bilirkişilik sözleşmesine uygulayacak olursak pek yerinde sonuçlara ulaşılamayacaktır. Bilirkişilik sözleşmeleri bakımından haber verme yükümlülüğü sadece raporun tamamlanmasına ilişkin iken, vekalet sözleşmeleri bakımından vekilin müvekkilini yaptığı her işlemden haberdar etmesi beklenir. Bilirkişilik sözleşmeleri bakımından raporu ısmarlayan kişinin raporun aşamaları konusunda devamlı haberdar edilmesi veya rapora ilişkin çalışmalar konusunda devamlı aydınlatılması olağan bir uygulama değildir.
Vekalet sözleşmesinde kusura dayanan bir sorumluluk rejimi geçerli iken, istisna sözleşmeleri bakımından kusursuz bir sorumluluk öngörülmüştür. Bilirkişilik faaliyeti göz önüne alındığında, iş sahibinin bilirkişiye nazaran sözleşmenin zayıf tarafı olduğu takdir edilecektir. İşsahibi, bilirkişinin sahip olduğu bilgi ve tecrübeden yoksun olacaktır. Bu açıdan bilirkişilik sözleşmeleri bakımından kusursuz sorumluluk rejimi daha uygundur.
55 DÖBEREINER/KEYSERLINGK, s.65: TARMAN, s.39, dn.116. 56 ARAL, s.424, YAVUZ, s.591. 57 GAUCH, Rdnr. 1953: TARMAN, s.40, dn.121. 58 DÖBEREINER/KEYSERLINGK, s.23: TARMAN, s.40, dn.122.
16 Vekalet sözleşmesinin gerek vekil gerekse müvekkil tarafından herzaman sona erdirilebilmesi – uygun olmayan bir zamanda azil veya istifa halinde zararın tazmini öngörülmüş olsa dahi59 - bilirkişilik sözleşmesinin niteliğine uymamaktadır. Bir bilirkişilik sözleşmesinde bilirkişiye bu imkanın tanınması söz konusu olmamaktadır.60
Vekilin ölümü, bilirkişilik sözleşmelerinin niteliğine uygun bir sona erme sebebidir. Ancak müvekkilin ölümü veya aczi halinde sözleşme ilişkisinin sona ermesi bilirkişilik sözleşmeleri bakımından özellik arz eder. Bilirkişilik sözleşmeleri bakımından kişiye olan bağlılık bilirkişinin şahsına olan bağlılıktır. Dolayısıyla müvekkilin ölümünün veya aczinin kural olarak sözleşme ilişkisine bir etkisi olmayacaktır. Ancak bilirkişilik faaliyetinin, raporu ısmarlayan kişinin şahsına bağlı olması durumunda bu sona erme sebebi bilirkişilik sözleşmeleri bakımından istisnaen kabul edilebilir.61
Vekalet sözleşmesinin sona ermesi durumunda, müvekkilin zor durumda kalmaması için vekilin veya mirasçısının işleri devam etme yükümlülüğünden bahsedilmektedir (TBK m. 397 f. 2). Bu yükümlülüğün bilirkişilik sözleşmelerine uygulanması söz konusu değildir, çünkü bilirkişilik faaliyetinin bir başkası tarafından devam ettirilmesi mümkün değildir.62
Bir bilirkişilik sözleşmesini sınıflandırırken her somut olay ayrı ayrı ele alınmalıdır. Zira, bazı durumlarda bilirkişilik sözleşmesi, bir hizmet veya istisna sözleşmesi olarak da sınıflandırılabilir. Örneğin, bilirkişinin belirli aralıklarla bir malın üretilme sürecine veya laboratuar deneylerine ilişkin rapor yazma borcu hizmet sözleşmesinin konusu olarak görülmüştür. 63 Buna karşılık, doktorun faaliyetinin tıbbi bir bilirkişi raporu hazırlaması veya birtakım laboratuar testleri yapması borcu ile sınırlandırılması durumunda istisna sözleşmesinin varlığı kabul edilmiştir.64
59
TANDOĞAN, s.638; HONSELL, s.295: TARMAN, s.45, dn.138. 60 ROEßNER/BAYERLEIN, s.254: TARMAN, s.45, dn.139. 61 BREMER, s.57: TARMAN, s.45, dn.140. 62 BREMER, s.58: TARMAN, s.46, dn.141. 63
BREMER, s.31; KLOCKE, s.294: TARMAN, s.52, dn.165. 64
TANDOĞAN, s.19; YAVUZ, s.448. Yargıtayın estetik ameliyatını istisna sözleşmesi olarak kabul ettiği kararı için bkz. 13. HD, 5.4.1993, E. 131/K. 2741 (YKD 1994, s. 79).
17 1.3. TARİHSEL GELİŞİM SÜRECİ
1.3.1. TÜRKİYE`DE
1.3.1.1. İSLAM HUKUKUNDA BİLİRKİŞİLİK
Hakimin, kendi ihtisası dışında kalan alanlarda bilgisine başvurduğu, konunun uzmanı kişi veya kişilere İslam Hukukunda ehl-i hibre adı verilir. Ehl-i hibre terimiyle, hukuki uyusmazlık ve ispat konusunun özel ve teknik bilgiyi gerektirmesi durumunda uzmanlığına başvurulan üçüncü kişiler kastedilir. Bu terim, Osmanlı hukuk literatüründe yer alan bir tabir olup, halen Türk hukukunda kullanılmaktadır. İslam hukukuna dair klasik Arapça kaynaklarda ise “ehlii'l-ilm”, “eh-lu'l-basar ve'l-ma'rife”, “ehlu'l-basire”, “eh-lii'l-hibre” gibi aynı anlama gelen tabirlere rastlanır. Bilinemeyen konuların, özellikle dava konusu ihtilaflı hallerde, bilgi ve tecrübe sahibi uzman kişilere sorulması İslam'ın emir ve tavsiyeleri arasındadır.65
Kur'an-i Kerim, adaletin gerçekleşmesi yolunda her türlü titizliğin gösterilmesini ilke olarak koyduğu gibi, bilinmeyen hususların bilenlerden sorulması (en-Nahl 16/43; el-Enbiya 21/7) ve bilgisizlikle, zanla, şüpheli bilgiyle hareket edilmemesi gerektiği üzerinde ısrarla durur (el-İsra 17/36; er-Rum 30/29; el-Hucurat 49/12; en-Necm 53/23, 28). Kur'an'ın şahitlik ve şahitliğin ifasıyla ilgili hükümlerinin aynı zamanda ehl-i vukufu da kapsadığı açıktır. Hz. Peygamber'in, iki arsa arasındaki çitin kime ait olduğu hususunda varislerin ihtilaf etmesi üzerine Huzeyfe b. Yeman'ı bilirkişi olarak tayin ettiği ve onun verdiği kararı onayladığı (Buhari, II, 237), vergisi alınacak taze hurma miktarının tespiti için de Abdullah b. Revaha'yı yahudilere bilirkişi olarak gönderdiği (Ebu Davud, "Zekat", 15) bilinmektedir. Hz. Ömer'in bir zina davasında Hz. Ali'yi, vergiyle ilgili bir meselede Ka'b b. Sur'u, şiirle yapılan bir hakaret davasında Hassan b. Sabit'i ehl-i vukuf tayin ettiği zamanımıza kadar gelen bilgiler arasındadır. Kuran’ı Kerim’de, Hz. Yusuf’un uğradığı iftirada suçun kime ait olduğunu tespit edebilmek için dava bilirkişiye havale edilmiştir.66 Hendek Savaşı sırasında barışanlaşmasını ihlal eden Yahudilerle
65
ÜNAL, Halit, Şamil İslam Ansiklopedisi, BilYaz Bilgi İşlem, Kocatepe. 66
ATAR, s.205; Konuyla ilgili ayetler için bkz: Kuran’ı Kerim, XII, 26-28. “Hz. Yusuf (AS), Mısır’da Firavun’un bakanının karısı tarafından köle olarak satın alındıktan sonra, bir gün bu kadın kendisini baştan çıkarmak istedi. Yusuf bunu reddetti ve öfkeli bir şekilde odayı terk etti. Kadın ise, şaşkın ve çıldırmışbir halde arkasından koştu ve Yusuf’un kaçıp gitmemesi için gömleğini arkadan çekip asıldı. Ansızın bakan odaya girdi. Hem kadın hem de Yusuf karşılıklı olarak birbirini suçladılar. Kadının akrabalarından birisi şöyle şahitlik etti: Eğer gömleği önden yırtılmışsa, kadın doğru
18 ilgili olarak Tevrat hükümlerinin tespiti konusunda Sa’d Bin Muaz bilirkişi olarak atanmıştır.67
İlk dönemlerden itibaren İslam hukuk literatüründe, hem hukuki ihtilafların çözümünde, hem de mahkemece yapılması gereken tespit ve değerlendirmelerde özel bilgi ve yeteneği bulunan ehl-i vukufun kullanılması konusunun ve bu konu etrafındaki hukuki görüşlerin yer aldığı görülmektedir. Ancak ilk dönemde yargılama hukukundaki ispat vasıtalarının çok sınırlı tutulması sebebiyle ehl-i vukufun görüş ve beyanı bazı kaynaklarda bir nevi şahitlik sayılarak şahitlik adı altında incelenirken, sonraki devirlerde ayrı bir ispat vasıtası olarak ele alınmaya başlanmıştır.68
İslam hukukunda ehl-i hibre, şahitten ayrı olarak mütalaa edilmiştir. Onun görevi sadece, sorulan şeyi haber vermektir. Mecelle'de bu hususta şunlar kaydedilir. “Her ne kadar ehl-i hibre'nin haber vermesi gibi sırf tahkik ve durumu aydınlatmak için alınan ifadelerde şehadet sözü (şahitlik yaparım demek) şart değilse de bunlar, (ehl-i hibrenin ifadesi) şer'î şahitlik olmayıp, sırf haber vermek kabilindendir".69
Doğru karar verebilmek için hakimin, bilmediği konuları bilen birisine (ehl-i hibre) sorması onun vazifeleri arasında sayılmıştır.70 “Hakimin lede'l-hace, ahardan istifta etmesi caizdir” (Hakimin, ihtiyaç halinde, başkasından sorması caizdir).
Hakimin, hükmü zor konularda alimlerle istişare etmesi tavsiye edilmiştir: “Şayet hadisenin hükmü zorsa hakim re'yini kullanır ve onunla amel edilir. Bu hususta en iyisi alimlerle istişare etmektir”.71
söylemiştir. Arkadan yırtılmışsa kadın yalan söylemiştir. Kocası bakınca gömleğin arkadan yırtıldığını görünce kadına, şüphesiz bu sizin tuzağınızdır dedi.” Hamidullah, Muhammed, (Çev: Mehmet Yazgan), İslam Peygamberi, İstanbul 2009, s. 780.
67
Hz. Muhammed (SAV), Medine’ye ilk geldiğinde Yahudilerle şehrin istilacılara karşı müdafaası, barışve düzenin devamı üzerine anlaşmıştı. Ancak, Yahudiler şehri düşmanlardan koruma yerine Müslümanları arkadan vurmak için ellerinden geleni arkalarına koymadılar. Beni Kureyza Kabilesi de diğer kabileler gibi anlaşmayı ihlal etti. Hendek Savaşı sırasında müslümanlar, müşrikler tarafından her taraftan kuşatıldığında müşriklere yardım ettiler. Hendek Savaşı’ndan sonra Hz. Muhammed barış anlaşması imzalamayan bu kabile ile savaşa girişmişti. Bir ay süren kuşatmadan sonra teslim oldular ve haklarında eski arkadaşları Sa’d bin Muaz’ın karar vermesini istediler. O da Tevrat hükümlerine göre bütün erkeklerin öldürülmesi, kadın ve çocukların esir edilmesi ve malvarlıklarına savaş ganimeti olarak el konulmasına karar verdi. Bkz: Kocaer, Abdullah Feyzi, Sahih-i Buhari Muhtasarı Tecrid-i Sarih, 5. Baskı, Konya 2008, s. 497.
68
İslam Ansiklopedisi s.531-533. 69
http://ansiklopedi.xvey.com/tr/ehli-hibre.html; Kitabü'l-Beyyinat ve't-Tahlif, Fasl-ı Sanı, Şehadetin Keyfiyet-i Edası, m. 1689.
70
Bkz. Mecelle, Kitabü'l-Kaza, Fasl-ı Salis, Hakimin ezaifi Beyanındadır, m. 1811. 71
19 İslam Hukuku’nda da bilirkişilik kurumunun var olduğu görülmüş olup, özellikle 13. yüzyılın başlarında kadılara müşavere hakkı, yani danışma hakkı tanınmıştır. Kadılar özellikle şeriat bilginlerine ve olgularla ilgili birtakım bilgiler almak üzere hakim olmayan kişilere başvurabilmekteydiler.72 İslam Hukuku’nda hakim, davada tanık bulunmaması durumunda dava konusu yerde tespit edilebilen diğer delillere göre sonuç çıkarmaktaydı.73 Hakimin bilgi sahibi olmadığı konularla ilgili uyuşmazlıklarda uzman kişilerin görüşleri alınıyordu.74 Ehl-i hibre, gerekli hallerde, hadisenin aydınlatılması için, kendisiyle istişare edilen, hadiseye vakıf kişi veya kişilerdir. Bir kişi de olabilir, fakat çok olması daha iyidir: “Eğer hakim tek kişi ile istişare yaparsa o da kafi gelir. Fakat bilginlerle istişaresi uygun olur”.75
Ehl-i vukufa başvurma, genelde hakimin takdirine bağlı bir husus gibi görünürse de uyuşmazlık veya ispat konusunun ancak ehl-i vukuf vasıtasıyla bilinmesinin mümkün olduğu meselelerde belli bir zorunluluktan söz edilebilir. Yargılama hukukuyla ilgili klasik kaynaklarda akid konusu bir malın ayıplı veya paranın düşük evsafta olup olmadığının tespiti (Mecelle, md. 338), malın ayıplı ve fiyatında indirimin zaruri olması halinde ne ölçüde bir indirimin gerekeceği (Mecelle, md. 346), gasp, itlaf gibi bir sebeple tazmin edilmesi icap eden zararın, çalınan malın değerinin veya zararla fiil arasındaki sebep-sonuç bağının belirlenmesi, bazı durumlarda çocuğun nesebinin belirlenmesi, hisseli malların taksiminin yapılması, zekata tabi malların tahminen ölçülmesi, bedeni arızaların ve yaralamalarda yaranın tespiti gibi değişik konularda ehl-i vukufun görev ve işlevi, beyanının değeri ve prosedur üzerinde ayrıntılı şekilde durulur. Kaynaklarda, bu tür konuların bir kısmında ehl-i vukuf tayininin hakim için zorunluluk teşkil ettiği kaydedilse bile bu hususta genel bir ölçü getirmekten ziyade hakime geniş bir takdir yetkisi tanıma temayülü ağır basar. Hakimin, görülen davanın hukuki yönünü normal olarak bileceği veya bilmek zorunda olduğu için bu konuarda değil, sadece özel ve teknik bilgiyi icap ettiren bir konuda ehl-i vukufa başvurmasının gerektiği açıktır. Öte yandan hakimin şahsi bilgisinin ancak sınırlı hallerde geçerli delil sayıldığı
72 AŞÇIOĞLU, Teknik, s.12. 73 ATAR, s.205. 74 ATAR, s.204. 75
