İSLAM HUKUKUNDA BİLİRKİŞİLİK

Hakimin, kendi ihtisası dışında kalan alanlarda bilgisine başvurduğu, konunun uzmanı kişi veya kişilere İslam Hukukunda ehl-i hibre adı verilir. Ehl-i hibre terimiyle, hukuki uyusmazlık ve ispat konusunun özel ve teknik bilgiyi gerektirmesi durumunda uzmanlığına başvurulan üçüncü kişiler kastedilir. Bu terim, Osmanlı hukuk literatüründe yer alan bir tabir olup, halen Türk hukukunda kullanılmaktadır. İslam hukukuna dair klasik Arapça kaynaklarda ise “ehlii'l-ilm”, “eh-lu'l-basar ve'l- ma'rife”, “ehlu'l-basire”, “eh-lii'l-hibre” gibi aynı anlama gelen tabirlere rastlanır. Bilinemeyen konuların, özellikle dava konusu ihtilaflı hallerde, bilgi ve tecrübe sahibi uzman kişilere sorulması İslam'ın emir ve tavsiyeleri arasındadır.65

Kur'an-i Kerim, adaletin gerçekleşmesi yolunda her türlü titizliğin gösterilmesini ilke olarak koyduğu gibi, bilinmeyen hususların bilenlerden sorulması (en-Nahl 16/43; el-Enbiya 21/7) ve bilgisizlikle, zanla, şüpheli bilgiyle hareket edilmemesi gerektiği üzerinde ısrarla durur (el-İsra 17/36; er-Rum 30/29; el-Hucurat 49/12; en-Necm 53/23, 28). Kur'an'ın şahitlik ve şahitliğin ifasıyla ilgili hükümlerinin aynı zamanda ehl-i vukufu da kapsadığı açıktır. Hz. Peygamber'in, iki arsa arasındaki çitin kime ait olduğu hususunda varislerin ihtilaf etmesi üzerine Huzeyfe b. Yeman'ı bilirkişi olarak tayin ettiği ve onun verdiği kararı onayladığı (Buhari, II, 237), vergisi alınacak taze hurma miktarının tespiti için de Abdullah b. Revaha'yı yahudilere bilirkişi olarak gönderdiği (Ebu Davud, "Zekat", 15) bilinmektedir. Hz. Ömer'in bir zina davasında Hz. Ali'yi, vergiyle ilgili bir meselede Ka'b b. Sur'u, şiirle yapılan bir hakaret davasında Hassan b. Sabit'i ehl-i vukuf tayin ettiği zamanımıza kadar gelen bilgiler arasındadır. Kuran’ı Kerim’de, Hz. Yusuf’un uğradığı iftirada suçun kime ait olduğunu tespit edebilmek için dava bilirkişiye havale edilmiştir.66 Hendek Savaşı sırasında barışanlaşmasını ihlal eden Yahudilerle

65

ÜNAL, Halit, Şamil İslam Ansiklopedisi, BilYaz Bilgi İşlem, Kocatepe. 66

ATAR, s.205; Konuyla ilgili ayetler için bkz: Kuran’ı Kerim, XII, 26-28. “Hz. Yusuf (AS), Mısır’da Firavun’un bakanının karısı tarafından köle olarak satın alındıktan sonra, bir gün bu kadın kendisini baştan çıkarmak istedi. Yusuf bunu reddetti ve öfkeli bir şekilde odayı terk etti. Kadın ise, şaşkın ve çıldırmışbir halde arkasından koştu ve Yusuf’un kaçıp gitmemesi için gömleğini arkadan çekip asıldı. Ansızın bakan odaya girdi. Hem kadın hem de Yusuf karşılıklı olarak birbirini suçladılar. Kadının akrabalarından birisi şöyle şahitlik etti: Eğer gömleği önden yırtılmışsa, kadın doğru

18 ilgili olarak Tevrat hükümlerinin tespiti konusunda Sa’d Bin Muaz bilirkişi olarak atanmıştır.67

İlk dönemlerden itibaren İslam hukuk literatüründe, hem hukuki ihtilafların çözümünde, hem de mahkemece yapılması gereken tespit ve değerlendirmelerde özel bilgi ve yeteneği bulunan ehl-i vukufun kullanılması konusunun ve bu konu etrafındaki hukuki görüşlerin yer aldığı görülmektedir. Ancak ilk dönemde yargılama hukukundaki ispat vasıtalarının çok sınırlı tutulması sebebiyle ehl-i vukufun görüş ve beyanı bazı kaynaklarda bir nevi şahitlik sayılarak şahitlik adı altında incelenirken, sonraki devirlerde ayrı bir ispat vasıtası olarak ele alınmaya başlanmıştır.68

İslam hukukunda ehl-i hibre, şahitten ayrı olarak mütalaa edilmiştir. Onun görevi sadece, sorulan şeyi haber vermektir. Mecelle'de bu hususta şunlar kaydedilir. “Her ne kadar ehl-i hibre'nin haber vermesi gibi sırf tahkik ve durumu aydınlatmak için alınan ifadelerde şehadet sözü (şahitlik yaparım demek) şart değilse de bunlar, (ehl-i hibrenin ifadesi) şer'î şahitlik olmayıp, sırf haber vermek kabilindendir".69

Doğru karar verebilmek için hakimin, bilmediği konuları bilen birisine (ehl-i hibre) sorması onun vazifeleri arasında sayılmıştır.70 “Hakimin lede'l-hace, ahardan istifta etmesi caizdir” (Hakimin, ihtiyaç halinde, başkasından sorması caizdir).

Hakimin, hükmü zor konularda alimlerle istişare etmesi tavsiye edilmiştir: “Şayet hadisenin hükmü zorsa hakim re'yini kullanır ve onunla amel edilir. Bu hususta en iyisi alimlerle istişare etmektir”.71

söylemiştir. Arkadan yırtılmışsa kadın yalan söylemiştir. Kocası bakınca gömleğin arkadan yırtıldığını görünce kadına, şüphesiz bu sizin tuzağınızdır dedi.” Hamidullah, Muhammed, (Çev: Mehmet Yazgan), İslam Peygamberi, İstanbul 2009, s. 780.

67

Hz. Muhammed (SAV), Medine’ye ilk geldiğinde Yahudilerle şehrin istilacılara karşı müdafaası, barışve düzenin devamı üzerine anlaşmıştı. Ancak, Yahudiler şehri düşmanlardan koruma yerine Müslümanları arkadan vurmak için ellerinden geleni arkalarına koymadılar. Beni Kureyza Kabilesi de diğer kabileler gibi anlaşmayı ihlal etti. Hendek Savaşı sırasında müslümanlar, müşrikler tarafından her taraftan kuşatıldığında müşriklere yardım ettiler. Hendek Savaşı’ndan sonra Hz. Muhammed barış anlaşması imzalamayan bu kabile ile savaşa girişmişti. Bir ay süren kuşatmadan sonra teslim oldular ve haklarında eski arkadaşları Sa’d bin Muaz’ın karar vermesini istediler. O da Tevrat hükümlerine göre bütün erkeklerin öldürülmesi, kadın ve çocukların esir edilmesi ve malvarlıklarına savaş ganimeti olarak el konulmasına karar verdi. Bkz: Kocaer, Abdullah Feyzi, Sahih-i Buhari Muhtasarı Tecrid-i Sarih, 5. Baskı, Konya 2008, s. 497.

68

İslam Ansiklopedisi s.531-533. 69

http://ansiklopedi.xvey.com/tr/ehli-hibre.html; Kitabü'l-Beyyinat ve't-Tahlif, Fasl-ı Sanı, Şehadetin Keyfiyet-i Edası, m. 1689.

70

Bkz. Mecelle, Kitabü'l-Kaza, Fasl-ı Salis, Hakimin ezaifi Beyanındadır, m. 1811. 71

19 İslam Hukuku’nda da bilirkişilik kurumunun var olduğu görülmüş olup, özellikle 13. yüzyılın başlarında kadılara müşavere hakkı, yani danışma hakkı tanınmıştır. Kadılar özellikle şeriat bilginlerine ve olgularla ilgili birtakım bilgiler almak üzere hakim olmayan kişilere başvurabilmekteydiler.72 İslam Hukuku’nda hakim, davada tanık bulunmaması durumunda dava konusu yerde tespit edilebilen diğer delillere göre sonuç çıkarmaktaydı.73 Hakimin bilgi sahibi olmadığı konularla ilgili uyuşmazlıklarda uzman kişilerin görüşleri alınıyordu.74 Ehl-i hibre, gerekli hallerde, hadisenin aydınlatılması için, kendisiyle istişare edilen, hadiseye vakıf kişi veya kişilerdir. Bir kişi de olabilir, fakat çok olması daha iyidir: “Eğer hakim tek kişi ile istişare yaparsa o da kafi gelir. Fakat bilginlerle istişaresi uygun olur”.75

Ehl-i vukufa başvurma, genelde hakimin takdirine bağlı bir husus gibi görünürse de uyuşmazlık veya ispat konusunun ancak ehl-i vukuf vasıtasıyla bilinmesinin mümkün olduğu meselelerde belli bir zorunluluktan söz edilebilir. Yargılama hukukuyla ilgili klasik kaynaklarda akid konusu bir malın ayıplı veya paranın düşük evsafta olup olmadığının tespiti (Mecelle, md. 338), malın ayıplı ve fiyatında indirimin zaruri olması halinde ne ölçüde bir indirimin gerekeceği (Mecelle, md. 346), gasp, itlaf gibi bir sebeple tazmin edilmesi icap eden zararın, çalınan malın değerinin veya zararla fiil arasındaki sebep-sonuç bağının belirlenmesi, bazı durumlarda çocuğun nesebinin belirlenmesi, hisseli malların taksiminin yapılması, zekata tabi malların tahminen ölçülmesi, bedeni arızaların ve yaralamalarda yaranın tespiti gibi değişik konularda ehl-i vukufun görev ve işlevi, beyanının değeri ve prosedur üzerinde ayrıntılı şekilde durulur. Kaynaklarda, bu tür konuların bir kısmında ehl-i vukuf tayininin hakim için zorunluluk teşkil ettiği kaydedilse bile bu hususta genel bir ölçü getirmekten ziyade hakime geniş bir takdir yetkisi tanıma temayülü ağır basar. Hakimin, görülen davanın hukuki yönünü normal olarak bileceği veya bilmek zorunda olduğu için bu konuarda değil, sadece özel ve teknik bilgiyi icap ettiren bir konuda ehl-i vukufa başvurmasının gerektiği açıktır. Öte yandan hakimin şahsi bilgisinin ancak sınırlı hallerde geçerli delil sayıldığı

72 AŞÇIOĞLU, Teknik, s.12. 73 ATAR, s.205. 74 ATAR, s.204. 75

20 düşünülürse bunun dışındaki durumlarda ehl-i vukufa başvurması mecburiyeti kendiliğinden ortaya çıkar.

İslam hukukunun "hakimlik" ve "hüküm verme esasları"nı inceleyen "edebü'l- kadı" bölümünde hakimin içtihad etme (kendi kanaatıyla hüküm verme) hakkına sahip olduğu ifade edilerek hakimin kanaati, istişare ettiği alimlerin görüşüne aykırı bile olsa hakim kendi kanaatını terketmez denilmiştir. “Eğer hakim fıkıh bilginleriyle istişare eder bilginler bir şeyde ittifak ederler, hakim de onların re'yinin hilafını hükmeder ve onların re'yinin hilafını (doğru) görürse; hakimin kendi görüşünü terketmesi uygun olmaz ve onların re'yiyle hükmetmez”.76