BİLİRKİŞİ İNCELEMESİNE HAZIRLIK İÇİN GEREKLİ

3.1.1.1. BİLİRKİŞİNİN BİLGİ ALMASI

Atanan ve davete icabet eden bilirkişinin, usulüne uygun şekilde kimlik tespiti yapıldıktan sonra ilk iş, hangi konuda görüş istendiğinin kendisine bildirilmesidir.337 Aksi halde, bilirkişinin, objektif, gerekçeli ve sağlıklı bir temel üzerine oturtulmuş rapor hazırlayarak mahkemeye sunması mümkün olmaz. Yani ilk önce bilirkişinin, yapacağı iş hakkında aydınlatılması gerekir.338

Bilirkişinin, bu görevinin gereklerini yerine getirebilmesi, tarafsız, gerçeğe uygun bir rapor hazırlayabilmesi için kendisine verilen kamusal yetkilerden biri de bilgi alma yetkisidir.339 Bilirkişinin bilgi alma yetkisi gerek kendisini bilirkişi olarak atayan mahkeme gerekse incelemelerini yapacağı sırada bilgilerine başvuracağı kişiler ya da kurumlar açısından geçerli olmaktadır. Buna göre her şeyden önce bilirkişi, kendisine verilen görevin kapsamı, amacı hakkında tam olarak aydınlanmadığını düşünüyorsa mahkemeye başvurarak konuyla ilgili olarak aydınlatılmasını talep edebilir.

Bilirkişi raporunu hazırlarken, hakimden bazı konularda bilgi alma yetkisine sahiptir. Bilirkişinin, raporunu amacına uygun bir şekilde hazırlayabilmesi için kendisinden aydınlatılması istenen hususu tam manasıyla kavraması, özel ve teknik bilgiyi çözmek amacıyla ihtiyaç duyduğu bilgilerdeki eksiklikleri gidermek için hakimden bazı konularda bilgi alması doğaldır.340

Nitekim, HUMK. m. 279, hakimin, bilirkişiye sorulacak soruları belirleyeceğini de belirtmeydi. Yine, HUMK. m. 241/2’de, iddiasını bilirkişi ile ispat 337 KARSLI, s.506. 338 GÜRELLİ, Türk, s.72; ÜSTÜNDAĞ, s.616. 339 TANRIVER, Bilirkişi, s.92-93. 340

GÜRELLİ, Türk, s.68; MAVİOĞLU, s.101; ÜSTÜNDAĞ, s.748; ERCAN, s.388; KARSLI, s.506; KURU\ARSLAN\YILMAZ, s.477; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, Medeni, s.526.

83 edecek tarafın öncelikle hangi hususta bilirkişinin dinleneceğini tayin etmesi gerektiği düzenlenmişti.

HMK, bilirkişinin mahkemeden bilgi alabileceğini açıkça düzenlemiştir. Bilirkişi, görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdün giderilmesini, her zaman mahkemeden isteyebilir.341 Kanunun lafzi yorumundan bilirkişinin sadece görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse ancak bunun giderilmesine yönelik olarak mahkemeden bilgi talep edebileceği söylenebilir.

Kanaatimizce, bu durum kanunun amacına ters düşmektedir. Zira bilirkişi mahkemenin sevk ve idaresi altındadır (HMK m 278/1). Bilirkişi, sadece görev alanı veya sınırları konusunda değil, faaliyetini icra ederken herhangi bir sorun karşısında da, kendisini sevk ve idare eden, yönlendiren mahkemeyle koordineli bir biçimde çalışması şarttır. Bu yüzden, bilirkişi, görevini etkin ve sağlıklı bir biçimde yerine getirmek, görev alanının sınırları veya faaliyetinin yürütülmesi sırasında karşılaşabileceği sorunları derhal bertaraf etmek amacıyla, mahkemeden bazı konularda bilgi alma yetkisine sahiptir.

HMK md. 278\III’e göre, “Bilirkişi, incelemesini gerçekleştirirken ihtiyaç duyarsa mahkemenin de uygun bulması kaydıyla, tarafların bilgisine başvurabilir. Taraflardan birinin bilgisine başvurulacağı hallerde, mahkemece bilirkişiye taraflardan biri bulunmaksızın diğerinin dinlenemeyeceği hususu önceden hatırlatılır”. Bilirkişinin, üstlenmiş olduğu temel işlevi, gereklerine uygun bir biçimde yerine getirebilmesi için kendisine tanınmış kamusal yetkilerden biri de taraflardan bilgi alma yetkisidir. Bilirkişi bilgi alma yetkisini soru sormak suretiyle kullanır. Bu hükmün yürürlükten kalkan HUMK’nda karşılığı olan md. 279\II hükmüne göre de, bilirkişi ancak her iki tarafın da bulunması kaydı ile tarafları dinleyebilir.342

341

HMK 278 nci maddesinin “Bilirkişi görevini, mahkemenin sevk ve idaresi altında yürütür” şeklindeki düzenleme uyarınca mahkeme bilirkişinin görev alanını ve sınırlarını belirleyecek; onu faaliyetinin icrası sırasında sürekli bir biçimde yönlendirecek ve denetleyecektir. HMK md. 278\II’ye göre, “Bilirkişi, görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdünün

giderilmesini, her zaman mahkemeden isteyebilir.”

342

ALANGOYA\YILDIRIM\YILDIRIM, Medeni, s.364; ERCAN, s.388;

84 3.1.1.2. BİLİRKİŞİNİN DOSYAYI TETKİK ETMESİ

Hem HUMK’nun, hem de HMK`nın ilgili maddelerinde bilirkişinin dosya tetkik etme yetkisi ile ilgili herhangi açık ve net bir hüküm bulunmamasına rağmen, kanaatimizce HMK`nın 274 ncü maddesi343 ile bilirkişinin dosyayı incelemesi kanun tarafından zımnen kabul edilmiştir.

Uygulamada, bilirkişinin gerekli olan incelemeyi yapabilmesi için dosya bilirkişiye teslim edilir ve düzenlenen teslim tutanağı ile adeta zımmetlenir. Kısa sürede çözümlenebilecek türden olan uyuşmazlıklarda ise, ilk ve orta öğretim öğrencilerine ait sınıf/ders geçme ve not tespitine ilişkin uyuşmazlıklarda olduğu gibi, dosya bilirkişiye teslim edilmemekte, bilirkişi veya bilirkişilerce dosyanın tetkiki hakim huzurunda mahkemede gerçekleştirilmekte ve durum tutanakla kayıt altına alınmaktadır.344 Hakim, dosyada tarafların taleplerini, aralarındaki esas uyuşmazlığı, kendi bilgisi ile çözümleyemeyeceği konuları ayırdıktan sonra dosyayı bilirkişiye tevdii eder.

Bilirkişi kurulunun görevlendirilmesi durumunda bilirkişilerin hepsi birlikte dosyayı incelemekle yükümlüdürler.345 Örneğin, üç kişilik bilirkişi heyetinden ikisi dosyayı incelemiş, diğer kişi ise dosyayı incelemeden yazılan raporun altını imzalamışsa, bu şekilde hazırlanan bir bilirkişi raporu yasaya aykırı olacağından sakat hale gelecektir.

Uygulamada, birden fazla bilirkişinin seçildiği durumlarda, dosyanın genellikle kurul üyelerinden biri tarafından mahkeme kaleminden alındığı, tek başına incelendiği, raporu da tek kişinin yazdığı ve diğer üyelerin ise raporu sonradan imzaladıkları yönünde şikayetler dile getirilmektedir.346

Oysa, uygulamada kuruldan birinin raporu yazdığı, diğerlerinin de dosyayı tetkik dahi etmeden sadece imzaladıkları görülmektedir. Bu durum da eleştiri odaklarından birini oluşturmaktadır.

343

“... mahkeme, görevden alınmış olan bilirkişiden, görevden alındığı ana kadar yapmış olduğu

işlemler hakkında açıklama yapmasını talep eder ve ayrıca bilirkişinin dizi pusulasına bağlı bir biçimde görevi sebebiyle incelenmek üzere kendisine teslim edilmiş bulunan dosya ve eklerini mahkemeye hemen tevdi etmesini ister…”

344 ÖZDEMİR, s.110. 345 DUMAN, s.16. 346 DERYAL, Rapor, s.32.

85 Kanaatimizce, bilirkişi dosyanın tetkiki yetkisini bizzat kendisi kullanmalıdır. Dosyayı alan bilirkişi, sorulan sorular hakkındaki görüşünü dosyayı bir başkasına incelettirerek veremeyeceği gibi, dosyayı başkasına incelettirip o kişinin yazdığı raporun altını da imzalayamaz, bu şekilde hazırlanan raporların herhangi bir hukuki değeri bulunmayacaktır.

Çoğu zaman da “dosyanın bilirkişiye tevdii ile dava hakkında görüşünün alınmasına”, “dosya ve eklerinin bilirkişiye havalesine” ya da “tarafların iddia ve savunmaları karşısında bilirkişi görüşünün alınmasına” gibi cümlelerle dosyanın tamamı bilirkişiye gönderilerek bütün dosya hakkında görüş alınmaktadır.347 Bilirkişiden istenen husus açık ve net olarak belirtilmediğinden, bilirkişinin, görev alanı dışına taştığı, hakime ya hiç yardımcı olamadığı, ya da adeta hakimin yerine geçerek hükmü veren kişi konumuna geldiği görülmektedir.348 Ayrıca, soruların açık olmaması nedeniyle muhakemeler uzamaktadır.349

3.1.1.3. BİLİRKİŞİNİN TARAFLARI DİNLEMESİ (İSTİCVAB)

İsticvap, kelime anlamı olarak, cevap almak maksadıyla soru sorma, sorguya çekme anlamına gelmektedir.350 Tarafların isticvabı, “tarafların, mahkeme önünde, belirli bir vakıa hakkında, sözlü olarak sorguya çekilmesi ve ondan cevap alınması”351 şeklinde tanımlanabilir.

Bilirkişi, raporu hazırlamak için giriştiği incelemeler sırasında, gerekli görürse tarafları dinleyebilir ve konuya ilişkin sorular yöneltebilir. Buna karşılık, hukuk usulünde bilirkişinin tanık dinleme yetkisi kabul edilmemektedir.352

Bilirkişinin dosya üzerinde inceleme yaparken taraflarla görüşme ihtiyacı duyması, dosyanın tekemmül etmemesi, mevcut bilgi ve belgelerin rapor tanzimi için yetersiz kalması, dosyadaki eksikliklerin mahkeme marifetiyle temini yolunun davayı gereksiz yere uzatacağının düşünülmesi gibi sebeplere dayanır.353 En doğrusu, 347 ÖZOK, http://www.barobirlik.org.tr/tbb/baskan/konusmalar/090406_bilirkisilik.aspx (7.11.2009). 348 DERYAL, Rapor, s.42-43. 349 KUNTER, s.619. 350 DEVELLİOĞLU, s.455. 351

HARMAN, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_747.htm, 23/05/2008, Aktaran:

ÖZDEMİR, Selman, s.108, dn.309. 352

KURU, II ilaveli, s.1874. 353

ULUKAPI, s.196; TÖRÜNER, s.160; Yargıtay, 15. HD., 14.03.1997, 466/1360: “Bilirkişiye

86 bilirkişi görüşüne havale edilen dosyanın, görüş açıklamaya elverişli olacak şekilde tekemmül ettikten sonra bilirkişiye tevdi edilmesidir.

HMK bu konuyu 278`nci maddesinde düzenlemiş, ancak bu konuda köklü bir değişiklik getirmemiştir.354 Buna göre; bilirkişi, incelemesini gerçekleştirirken ihtiyaç duyması halinde, mahkemenin de uygun bulması kaydıyla tarafların bilgisine başvurabilir (m.278/3). O halde bilirkişi tarafları isticvap etmek istediğini mahkemeye bildirmelidir. Buna karşılık, hakim tarafından görevlendirilen ve onun belirlediği sınırlar çerçevesinde ve ona yardımcı olmak üzere çalışan bilirkişilerin, kamu kurumlarından ya da gerçek veya tüzel kişilerden kendiliğinden bilgi veya belge isteyebilmesi yetkisi veren hükümler355 doğru olmamıştır.356

Bilirkişi hangi konuda hangi tarafı dinlemek istediğini de açıkça talebinde bildirmelidir. Mahkeme, bu taleple bağlı değildir. Talebe ilişkin hakimin bu kararı kesindir. Hakimin bilirkişinin isticvap talebini uygun bulması durumunda, bilirkişiye taraflardan biri bulunmaksızın diğerinin dinlenemeyeceği hususu önceden hatırlatılmalıdır (HMK m. 278/ 3, c.2).

Bilirkişi taraflardan birinin yokluğunda, diğer tarafı dinlemiş ise bu durumda, diğer taraf bilirkişinin tarafsız olmadığı gerekçesiyle hazırladığı rapora itiraz edebilir. Ancak, bilirkişi bir tarafı dinleyeceği gün ve saati diğer tarafa bildirdiği halde, diğer taraf duruşmaya gelmemişse, gelen tarafın dinlenmiş olması, kanuna aykırılık teşkil etmez.357 Burada önemli olan, bilirkişinin gününü, yerini ve saatini belirterek tarafları çağırmış olmasıdır. Böyle usulünce yapılmış ve belgelenmiş bir çağrıya rağmen bir tarafın yokluğunda yapılacak bir görüşme usule aykırı sayılmalıdır.358

Ancak bu hüküm kamu düzenine ilişkin görülmediğinden, bilirkişinin taraflar- dan yalnız biriyle yaptığı görüşmeye diğer tarafın açık veya zımni olarak muvafakat

sonuçlandırılması yargının görevidir” şeklindeki 141/son maddesi ile HUMK`nun bu konularda hakime mükellefiyet yükleyen 77. maddesi hükmü mahkemece ihlal edilmiş olunur” (YKD., C.23,

S.12, s.1878-1881.). 354

HUMK.m.279/c.II`de paralel bir duzenleme mevcut idi: "Ehlivukuf diger taraf hazir olmaksizin

iki taraftan birini isticvap edemez ve bu cihet ehlivukufa ewelemirde ihtar olunur".

355

Kamulaştırma Kanununun 15`nci maddesine dayalı olarak hazırlanan Kamulaştırma Bilirkişileri Yönetmeliği`nin m.18\1 hükmüne göre ise “Bilirkişiler görevlerini yerine getirirken kamu

kurum ve kuruluşları ile özel ve tüzel kişilerden bilgi ve belge isteyebilir. Kurum, kuruluş ve kişiler, söz konusu isteklere mevzuatları çerçevesinde cevap vermek ve bilirkişi kuruluna gereken kolaylığı göstermekle yükümlüdürler” 356 DERYAL, Türk, s.332. 357 KURU, C.III, s.2734. 358 KURU, C.III, s.2734.

87 verebileceği ya da böyle bir muvafakat olmasa bile sırf bu sebeple raporun geçersiz sayılamayacağı kabul edilmektedir. 359 KURU, bilirkişinin diğer taraf hazır olmaksızın iki taraftan birini dinleyemeyeceğine ilişkin kanun hükmünün kamu düzenine ilişkin olmadığını360, tarafların aynı anda değil de ayrı ayrı veya sadece taraflardan birini dinlemenin bilirkişi raporunu sakatlayan bir durum olmadığını, en azından diğer tarafın bu duruma ses çıkarmamasının zımni bir onay olduğunu361, hatta tarafların muvafakatı olmasa dahi raporun geçersiz sayılamayacağını362 belirtmektedir.

Bilirkişinin göreve başladıktan sonra, hakimin bilgisi dışında ve onayı olmaksızın, taraflardan biri ile görüşmesi veya görüşme teşebbüsünde bulunması, tarafsızlığı ve dürüstlüğüne de gölge düşürür.363 Bu durumda diğer taraf için bilirkişiyi reddetme hakkı doğar.364 Mahkemelerde yapılan ve yapılması da önerilen uygulama, bilirkişilerin her ne suretle olursa olsun hakimin bulunmadığı bir ortamda taraflarla muhatap olmalarının önüne geçilmesi gerekliliğidir.

Kanaatimizce, bilirkişi, sağlıklı bir rapor hazırlayabilmesi için taraflara soru sorma ve onları dinleme yetkisine sahip olmalıdır. Fakat, hakimin bilgisi ve izni dışında ve diğer taraftan habersiz olarak, bilirkişinin taraflardan biri ile görüşmesi tarafsızlığına ve dürüstlüğüne gölge düşürür. Bu durumda diğer taraf için bilirkişiyi reddetme hakkı doğar.