BİLİRKİŞİNİN HUKUKİ SORUMLULUĞU

Bilirkişi, dürüstlük ve tarafsızlık ilkelerine uygun bir görev anlayışı içinde, mahkemece kendisinden istenen hususları, bilimsel verilere ve gerçeğe uygun şekilde ve görevin gerektirdiği ciddiyet ve özenle hazırlayıp sunmak yükümlülüğü altındadır. Mahkemece görevlendirilen bilirkişilerin, yaptıkları inceleme ve tespitler yoluyla

631

KURU, C.II-III, s.2761; TANVERDİ, s.182-183; “Davacı vekili bilirkişi raporuna karşı itiraz

etmiş ve itirazının sebeplerini hâkime başvuru yazısında açıkça belirtmiştir. Davacının bu itirazına rağmen mahkeme bu itirazların mevcut olup olmadığı noktasında bir inceleme yapmamış ve bilirkişiden ek rapor almayarak itirazı tamamen göz ardı etmiştir. Mahkemece yapılan bu usulü uygulama yasanın ve usulün açık ihlalini oluşturmuş, bu nedenle de davacı lehine kararın bozulması uygun görülmüştür” HGK, 6.3.1971 tarih ve 785/ 139 sayılı kararı: TANVERDİ, dn.25.

632 KURU, C.II-III, s.2761-2762. 633 HUMK m.286. 634 KURU, II ilaveli, s.1894. 635 KARAGÖL, s.114. 636

18. HD., 11.05.1999, 4464/5917: “Hakimin kamulaştırma konusu taşınmazların kıymetini

usulen oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle tespit etmesi zorunlu olup, hesap hatalarındaki düzeltmeler dışında bilirkişi kurulunun yerine geçip kendiliğinden değerlendirme yapması mümkün değildir”: PEHLİVAN, s.61, dn.107.

150 veya hazırladıkları raporla kasten gerçeğe aykırı bilgiler vermek suretiyle, hükmün yanlış kurulmasına, dolayısıyla tarafların zarar görmesine sebebiyet vermeleri çok düşük de olsa ihtimal dahilindedir.

HUMK`a göre, bilirkişinin gerçeğe aykırı rapor düzenlemiş olmasından dolayı zarar görenlerce, haksız fiil hükümleri uyarınca, bilirkişiye karşı tazminat davası açılırdı.637 Bu sistemde, davalar, Borçlar Kanunu hükümleri gereğince, kusurlu olan bilirkişiye karşı direkt olarak açılmaktaydı. Yeni HMK m.285`e kadar bilirkişilerin hukuki sorumluluğu konusu mevzuatta özel bir düzenlemeyle ele alınmadığından doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştü.638

Dönmez, İnan, Tanrıver ve Yılmaz Ejder`e göre639, bilirkişilerin hukuki sorumluluğunun Borçlar Kanunu'nun haksız fiil hükümlerine dayandığı yönünde olduğundan; konu daha çok Borçlar Kanununun haksız fiil hükümlerine emanet edilmiş sayılabilirdi. Oysa HMK, idari güvence ilkesi gereğince, bilirkişinin, kasten veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun, mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş olanların, bu zararın tazmini için Devlete karşı dava açabileceğini kabul etmiştir.640 Bilirkişinin hukuki sorumluluğu konusunda, hakimin yardımcısı olma niteliğinin de gereği olarak, hakimlerin hukuki sorumluluğu konusunda benimsenmiş olan hukuki rejime paralel bir biçimde Devletin birinci derece sorumluluğu kabul edilmiştir.641

Kasten veya ağır ihmali ile gerçeğe aykırı olarak yazdığı rapor mahkemece hükme esas alındığı için zarara neden olan bilirkişiye doğrudan tazminat davası açılamaması; davanın öncelikle Adalet Bakanlığına yöneltilmesi zorunluluğu, kamu görevlisi sayılan bilirkişiye tanınmış bir dokunulmazlık sayılabilir. İdari güvence ilkesinin işlerlik kazanması nedeniyle ve ilgililerin mağduriyetinin önlenmesi amacıyla kusuru olmasa da Devlet zararın tazmini bağlamında devreye girmektedir. Bu arada, bilirkişinin, raporun hazırlanmasından önceki evrede, rapora hazırlık

637

KURU, C.III, s.2797. 638

YILDIRIM, Bilirkişi, s. 833-841, 838; TANRIVER, Etik, s. 416-459, 431; TANRIVER, Sorumluluk, s. 133-166, 140; DERYAL, Türk, s.156; KURU, Şerh, II, s.1917.

639

DÖNMEZ, s. 1145-1177; İNAN, Bilirkişilik s.1-11; TANRIVER, Sorumluluk, s. 133-166; YILMAZ, E., Uygulama, s.30.

640

m. 285/1. 641

151 bağlamında gerçekleştirmiş olduğu tasarruflardan kaynaklanan zararlardan doğan hukuki sorumluluğu ise anılan kanuni düzenlemenin kapsamı dışındadır.

Bilirkişilerin gerçeğe aykırı rapor vermiş olmalarından kaynaklanan za- rarlardan devleti sorumlu tutabilmek için, yani devlete karşı sorumluluk davası açabilmek için haksız fiil şartlarının mevcut olması gerekir.642 Genel olarak haksız fiil sorumluluğu hallerinde fail, her türlü ihmalinden sorumlu iken, burada bilirkişinin hukuki sorumluluğu kasıt ve ağır ihmal türünden kusurluluk ile sınırlı tutulmuştur. Bu nedenle, hafif ihmal suretiyle gerçeğe aykırı rapor düzenleyen bilirkişi görüşü hükme esas alınsa ve bu nedenle bir zarar ortaya çıkmış olsa bile bilirkişin hukuki sorumluluğu söz konusu olmayacaktır.643 Kuru’ya göre bilirkişi, yalnız kasten gerçeğe aykırı rapor düzenlemiş olması halinde tazminatla sorumlu tutulabilir. Başka bir deyimle, bilirkişi ihmal ile gerçeğe aykırı rapor düzenlemiş ise, haksız fiil hükümlerine göre tazminatla sorumlu tutulamaz. Aksi halde, bilirkişi çok büyük bir sorumluluk riski altında görev yapmak zorunda kalır ki, bu da bilirkişinin hakimin yardımcısı olması durumuna uygun düşmez.644

Haksız fiil sorumluluğunda kural olarak fail her türlü ihmalinden sorumlu olduğundan, ihmalin hafif olması, ödenecek tazminat miktarının belirlenmesinde indirim sebebi olarak dikkate alınacak bir unsur iken; burada “hafif ihmal” sorumluluk kapsamı dışında bırakılmış, yani sorumsuzluk nedeni sayılmıştır. Bu düzenleme öncesinde doktrinde, kasıt unsuru bulunmadan, sadece ihmal ve dikkatsizlik yoluyla gerçeğe aykırı görüş bildiren bilirkişilerin haksız fiil hükümlerine göre tazminatla sorumlu tutulmasının ağır bir sorumluluk riski taşıdığından kabul edilemeyeceği ileri sürülmekte idi.645 Buna karşılık doktrinde, özel ve teknik bilgisine başvurulan uzman bilirkişinin, kastı dışında ağır ihmalinin de hukuki sorumluluk kapsamında düşünülmesi teklif edilmiş646, nitekim bu görüş kanun koyucu tarafından da benimsenmiş gözükmektedir. Doğrusu, raporundaki yanlışlık, eksiklik veya gerçeğe aykırılık kendisine açıklandığı ve bu eksiklikleri tamamlaması ve yanlışlıkları düzeltmesi için ek rapor talep edildiği halde, bilirki

642

TANVERDİ, s.147. 643

YILDIRIM, Bilirkişi, s. 833-841, 838; TANRIVER, Sorumluluk, s. 133-166, 141-142. 644

KURU, Şerh, II, s.1917; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, Medeni, s.504. 645

AKYOL, s.57-76; KURU, II ilaveli, s.1917. Karşı görüş için bkz: POSTACIOĞLU. 646

152 sinin bunları göz ardı ederek yanlışında ısrar etmesi sorumluluğunu gerektirmelidir.647

O halde, bilirkişinin kasten veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun, mahkemece hükme esas alınması suretiyle zarar görmüş olanlar, bu zararın tazmini için haksız fiil hükümlerine dayanarak Devlete karşı tazminat davası açabilirler. Bunun sonucunda Devlet, ödediği tazminat için sorumlu bilirkişiye rücu edebilir.648 Fakat eğer, gerçeğe aykırı rapor hükme esas alınmamış ise veya rapor olmasaydı bile dava yine aynı şekilde sonuçlanacak idiyse, rapor ile zarar arasında uygun illiyet bağının olmadığı, dolayısıyla tazminat sorumluluğunun doğmadığı kabul edilmelidir.

Bilirkişi adli düzen içerisinde, adli organın faaliyet alana giren işlerin bir kısmını, hakim yada diğer adli organ tarafından yapılan görevlendirme çerçevesinde, ona ait kamusal yetkileri kullanmak suretiyle, onun adına daha genel planda ise devlet adına gerçekleştirmekte yani devlet adına asli bir görev ifa etmektedir.649 Bu hususlar dikkate alındığında bilirkişilerin, adli hizmetlerin ifasına ya da işleyişine katkı sağlamaya yönelik, asli, sürekli, kesintisiz ve kamu yararı temeline dayalı bulunan bir görev; yani, kamu görevi yaptıkları söylenebilir.650

Bilirkişi ile kendisini görevlendiren adli makam arasında kamusal bir bağ bulunmaktadır. Bilirkişi görevini yaparken hakim yardımcısı niteliğini taşıdığından sorumluluğun belirlenmesinde özel hukuk temellerine bağlı kalınması doğru bir yaklaşım olmaz. Bilirkişilerin görevlendiriliş biçiminin, görev ve yetkilerinin bir özel hukuk sözleşmesinden kaynaklanmayıp genel çerçevede de olsa kanun hükümleriyle belirlenmiş bulunması, ve bazı kamusal yetkilerle donatılmış olmaları, onlarla Devlet arasında özel bir kamu hukuku ilişkisi bulunduğunun somut göstergelerini oluşturmaktadır.

Anayasa m.l29/V anlamında kamu görevlisi ve Anayasa m.40/son'a göre "resmi görevli" konumunda olan bilirkişilerin, kusurlu olarak gerçeğe aykırı rapor vermesinden kaynaklanan zararlardan dolayı devlete karşı hukuki sorumluluk davası

647

AKYOL, s.57-76. 648

HMK m.285; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, Hukuk, s.532; DERYAL, Türk, s.421; KURU, C.III, s.2797.

649

KARSLI, s.512. 650

153 açılabilecek, ödenecek tazminat nedeniyle de kusurlu bulunacak bilirkişiye rücu edilebilecektir.651 Yeni HMK m.284 maddesinde bilirkişilerin kamu görevlisi olduğu açıkça belirtilmiştir. Nitekim, HMK m.285 düzenlemesine göre, bilirkişinin kastı veya ağır ihmali ile gerçeğe aykırı olarak düzenlediği rapor mahkemece hükme esas alınır ve bu nedenle taraflar bir zarar görürler ise, zararın tazmini için açılacak tazminat davası Devlete yöneltilecek, tazminat ödemeye mahkum edilen Devlet, sorumlu bilirkişiye rücu edebilecektir.

Bilirkişinin sebep olduğu zararlardan dolayı, Devlet aleyhine açılacak olan tazminat davası: gerçeğe aykırı bilirkişi raporunun ilk derece mahkemesince hükme esas alındığı hallerde, bu mahkemenin yargı çevresi içerisinde yer aldığı bölge adliye mahkemesi hukuk dairesinde; bölge adliye mahkemesince hükme esas alındığı hallerde ise Yargıtay ilgili hukuk dairesinde görülür.652 Burada, kusurlu bilirkişinin eylemi nedeniyle devlete yüklenen sorumluluk, hukuki niteliği itibariyle bir kusur sorumluluğu, yani dar anlamıyla bir haksız fiil sorumluluğu olduğundan, bu davanın adli yargıda görülmesi uygun görülmüştür. Devletin, sorumlu bilirkişiye karşı açacağı rücu davası ise tazminat davasını karara bağlamış olan mahkemede görülür. 653 Devlet, kasten gerçeğe aykırı rapor vermesi nedeniyle davanın taraflarından birinin zarara uğramasına sebep olan bilirkişiye, zarara uğrayan kişiye Hazineden ödenen tazminat tutarı miktarındaki rücu davasını ilk davayı gören bölge adliye mahkemesinde açacaktır. Raporun tanziminden önceki aşamada ise Anayasanın 125. maddesi uyarınca idari eylem nedeniyle Adalet Bakanlığı’na karşı idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerektiği yönündeki açıklamalar bu düşünceyi desteklemektedir.

Devletin rücu davası açma hakkı bir süreye bağlanmıştır. Buna göre, Devlet ödediği tazminat nedeniyle, sorumlu bilirkişiye, ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde rücu eder. Hükmün amacı, bilirkişinin rücu davası tehdidi ve endişesi altında görevini yapamaz hale gelmesini önlemektir. 654 Oysa, haksız fiile dayanan sorumluluk nedeniyle bilirkişilere karşı açılacak tazminat davaları TBK m. 60/1’deki bir ve 10 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Bir yıllık zamanaşımı, davacının 651 TANRIVER, Bilirkişi, s.147-149. 652 HMK m.286\1. 653 HMK m. 286/ 2. 654 KARSLI, s.514.

154 davalının bilirkişilik yaptığı davada verilen hükmün kesinleştiğini öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlar.655

Maddenin ilk şeklinde yer verilen “rücu edebilir” ibaresi, bilirkişinin kusuru nedeniyle Devletin ödemek zorunda kaldığı tazminat nedeniyle bilirkişiye başvurulmasını zorunlu hale getirmek düşüncesiyle Adalet Komisyonunda “rücu eder” şekline dönüştürülmüştür. Hükme esas alınan bilirkişi raporu kasten gerçeğe aykırı olarak düzenlenmişse, bu durumda, ceza zamanaşımı süresi uygulanır.656

Bilirkişinin, raporun hazırlanmasından önceki evrede, rapora hazırlık bağlamında gerçekleştirmiş olduğu tasarruflardan kaynaklanan zararlardan doğan hukuki sorumluluğu ise m. 285’te yer alan düzenlemenin kapsamı dışındadır.657 Rapora hazırlık evresinde, kamusal bir yetkiye dayalı olarak, bilirkişilere tevdi edilmiş olan sanat eserleri, teknik araçlar, belgeler veya gözlem, müşahede, kan alma gibi tasarruflarda, bilirkişinin söz konusu malzemeyi zarara uğratması veya tıbbi inceleme evresinde kişilerin beden tamlıklarını, ruh bütünlüklerini veya sağlıklarını tehlikeye düşürmesi söz konusu olabilir. Bu tasarruflar adli bir görevin ifası nedeniyle, adli bir organın talebi ve görevlendirmesi doğrultusunda, kamusal bir yetkiye dayanılarak gerçekleştirildikleri için adli-idari eylem niteliği taşırlar.658

Dönmez ve Tanrıver`e göre, bilirkişilerin hukuki sorumluluklarının saptanmasında ikili bir ayrım gözetilmiştir. Bilirkişinin görevini yaparken kullandığı kamusal yetkiler nedeniyle ortaya çıkan zararlarda idari bir ilişki bulunmaktadır. Diğer hallerde gerçeğe aykırı rapor düzenlenmesinden sonra ise idari ilişki sona erdiğinden haksız fiil sorumluluğu bulunmaktadır.659 Tanrıver, bilirkişilerin hukuki sorumluluğunu, “bilirkişinin, raporun hazırlanmasından önceki evrede rapora hazırlık bağlamında gerçekleştirmiş olduğu tasarruflardan kaynaklanan zararlardan doğan hukuki sorumluluk” ve “bilirkişinin gerçeğe aykırı rapor vermiş olmasından kaynaklanan zararlardan doğan hukuki sorumluluk” olarak iki açıdan incelemiştir.660

655

TANRIVER, Sorumluluk, s. 365-411, 378; KURU, C.III, s.2799. 656

HMK m. 287. 657

KARSLI, s.513. 658

” … idare bu eylemlerden kaynaklanan zararları hizmet kusurunun varlığı nedeniyle tazminle yükümlü tutulmalıdır; bu durumda Adalet Bakanlığı’na karşı idari yargı yerlerinde ilgililerce tam yargı davası açılması yoluna gidilebilir.” Bkz. KARSLI, s.514.

659

DÖNMEZ, s. 1145-1177, 1164; TANRIVER, Sorumluluk, s.133-166. 660

155 HMK 285. maddesinin gerekçesinde bilirkişinin, raporun hazırlanmasından önceki evrede, rapora hazırlık bağlamında gerçekleştirmişolduğu tasarruflardan kaynaklanan zararlardan doğan hukuki sorumluluğunun haksız fiil sorumluluğu olmadığından bu düzenlemenin kapsamı dışında olduğu açıkça belirtilmiştir. Bilirkişinin kendisine tevdii edilen malzemelere zarar vermesi ya da üzerinde tasarrufta bulunduğu kişinin sağlığını tehlikeye düşürmesi halinde Anayasa’nın 125. maddesi uyarınca idari eylem niteliği taşır ve idarenin hizmet kusurundan kaynaklanan sorumluluğu nedeniyle Adalet Bakanlığına karşı idari yargı yerince tam yargı davası açılarak tazmini yoluna gidilmelidir. Zira bu gibi eylemler, kamu görevi niteliği tartışmasız kabul edilen adli bir görevin ifası bağlamında, adli mercilerin görevlendirmesi dolayısıyla gerçekleştirildikleri için idari eylem niteliği taşırlar.661

Kanaatimizce, bilirkişinin üstlendiği görevi, mevzuata ve usule uygun şekilde, gereken dikkat ve özenle yerine getirmemesi, görevde ihmal ve suiistimal yapması, raporunu baştan savma hazırlaması durumunda, kendisine ödenecek ücrette bir indirim yapılması veya kendisine hiç ücret ödenmemesi yöntemi de bir "yaptırım" olarak düşünülebilecektir.