BİLİRKİŞİ OLAMAYACAK KİŞİLER

Hem eski HUMK`nda, hem yeni HMK`nda açık ve anlaşılır bir düzenleme ile “hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez” denilmiş olmasına rağmen311; uygulamada Yargıtay`ın ısrarla “hukukçu bilirkişi” aradığı ve pek çok kararında, seçilecek bilirkişilerin niteliklerine yollama yaparak pek çok konuda “hukukçu” bilirkişilere görev verilmesini önerdiği görülmektedir.312

Yargıtay`ın bazı konularda hukukçu bilirkişiye başvurulmasını veya oluşturulacak heyette konunun uzmanı bir hukukçunun da bulunmasını emrettiği

310

ANSAY, Hukuk, 1960, s.282; BİLGE, Medeni Yargılama, 1978, s.544. 311

Bu hüküm, 1981 yılında kabul edilen 2494 sayılı Kanunun 18. maddesi ile HUMK`na girmiştir. Doğrusu, kanun değişikliğinden önce de, doktrinin genel kabulü ve Yargıtay`ın yaygın uygulaması, hukuki konularda bilirkişiye başvurulamaması yönünde idi.

312

10. HD., 21.03.1996, 2331/2352 (YKD., C.22, S.7, s.1074 vd.); 11. HD., 15.10.1996, 6295/6884 (YKD., C.23, S.1, s.54 vd).

77 durumlarda, davaya bakan hakimin çevresinde mesleki yeterliliği ile tanıdığı bir avukatı bilirkişi olarak görevlendirmesi söz konusu olabilmektedir.

Nitekim, Yargıtay, taşımacılık davalarına bakan ticaret mahkemesi hakimlerinin çözmekle yükümlü oldukları taşımacılık problemlerine vakıf olmayabileceği varsayımıyla, taşımacılık hukukunda uzman bilirkişiler aramaktadır.313

Yine, Yargıtay iş kazası ve meslek hastalığı nedeniyle SSK tarafından açılan rücuan tazminat davasında, işverenin kusur oranını tespiti için oluşturulması gereken bilirkişi heyetinde, o hastalık konusunda uzman bir hekim ile iş sağlığı ve iş güvenliği konularında bir uzman yanı sıra hukukçu bir uzmanın yer alması gereğini şart koşmaktadır.314 Yargıtay`ın hukukçu bilirkişi arayan diğer kararlarına şu örnekler verilebilir.315

Bilirkişi heyetinde hukukçu bilirkişilere yer verilmesinin gerekliliği vurgulanmaktadır. İyimaya`nın verdiği örnek, hukukçu bilirkişinin gerekliliği bakımından oldukça ilginçtir:

313

11.HD., 07.12.2004, 956/12055: “... davalının mali gümrüğe tesliminin onun CMR`nin 17 vd.

maddelerinde yer alan sorumluluğunu bertaraf edip etmeyeceğinin, aralarında taşıma hukukunda uzman bir bilirkişinin de bulunduğu bilirkişi kurulundan rapor alınmak suretiyle belirlenmesi gerekir”: ÖZDEMİR, T., s.144, dn.133; 11. HD., 30.11.2004, 9914/11701: “... davaya konu taşımaların farklı tarihlerde, farklı araçlarla yapılmış olması karşısında davalıların müteselsil sorumluluklarının dayanağı da karar yerinde değerlendirilip, tartışılmış değildir. Bu durumda Mahkemece, taşıma hukuku konusunda uzman bir bilirkişi marifetiyle davalıların sorumlu olacaklan miktarın belirlenmesi gerekirken, noksan inceleme ile gerekçesiz biçimde her iki taşımadan dolayı davalıların müteselsil sorumluluğuna hükmedilmesi doğru görülmemişti” :ÖZDEMİR, T., s.239.

314

Bkz. 10. HD., 07.07.1997, 5256/5263 (YKD., 1997/10, s.1561). Aynı doğrultuda: 10. HD.,04.03.1997, 1758/1643 (YKD., 1997/5, s.723); 10. HD., 21.03.1996, 2331/2352 (YKD., 1996/7,s.1074); 11. HD., 14.10.1986, 4035/5264; 6. CD., 28.01.1987, 10118/671; 6. CD., 15.03.1987, 11000/3026 (Son üç karar için bkz. ATALAY, Hukuk, s.137.

315

HGK., 19.04.2000, 11-806/801: “Sigorta poliçesi genel şartlarına göre kaza ve hasar

sürücünün, alkolün etkisi altında bulunmasından ileri gelmiş olması durumunda teminat dışı kalır. Ancak sırf sürücünün alkollü olması hasarın teminat dışı kalmasını gerektirmez. Mahkemenin yapacağı iş, nöroloji uzmanı hekim, trafik uzmanı ve hukukçudan oluşacak bilirkişi heyetine inceleme yaptırarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği...”: KANIBELLİ, s.17, dn.38; 11.HD.,

14.10.1986, 4035/5264: “İçlerinde basın kökenli bir gazeteci ve Ticaret Hukuku kürsüsünden öğretim üyesi bulunmayan ... bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir ...”; 9.HD., 23.11.1999, 11032/17794: “Bankacılık, ithalat ve ihracat işlerinden anlayan içlerinde bir hukukçu bulunan bilirkişiler kurulu marifetiyle araştırma ve inceleme yaptırılması ...”; 10.HD., 21.03.1996, 2331/2352: “SSK Hastanesinin kusurlarının uzman bilirkişilerce belirlenmesi gerekir. Bu konuda mahkemece yapılacak iş, tıpta uzman olan bir bilirkişi, iş güvenliği uzmanı bir bilirkişi ve bir de hukukçu olan üç kişilik bir bilirkişi heyetinden kusur raporu almak ...” (YKD., C.22, S.7, s.1074 vd.).

78 “Bir trafik kazasında cismani zarara uğrayan üç yaşındaki çocuğa yüklenecek kusur oranını belirleme bakımından bilirkişi incelemesine gidiyor. Bilirkişi küçüğe %70 kusur veriyor. Oysa kusur ehliyeti, bu problemde kusur incelemesine gitmenin tartışmasız engelidir ve bilirkişinin uzmanlığı dışındadır.”316

Ayrıca, fikri mülkiyet hukuku alanında ihtisas mahkemesi bulunmadığı durumlarda, zorunlu lisansın tayini konusunda317 ve kültür varlıklarının korunması ve ticari ceza hukuku gibi alanlarda hukukçu bilirkişilere danışılması gereğinden söz edilmektedir. Hatta fikri mülkiyet hakları alanının teknik özellikler göstermesi, hemen daima dosyaların bilirkişilere havale edilmesini beraberinde getirmektedir.318

Karayalçın`ın vurguladığı gibi “Bilirkişi müessesesi, yalnız teknik konularda değil, konunun olgunlaştırılması için hukuki konularda da bir yardım gerekiyor ise bilirkişiye müracaat etmek zarureti vardır”.319 Onun ifadesiyle, “Unutmayalım, sonunda kararı verecek hakimdir. Hakim, bilirkişi raporları ile görüşüyle bağlı değildir. Konu olgunlaşmamış ise, bilirkişi raporuna taraflar itiraz eder. Kendisi de hakikaten konunun olgunlaşmadığı kanaatinde ise, başka bir bilirkişi tayin edebilir”.320

Hukuki konularda bilirkişiye başvurma yasağına rağmen, uygulamada “neredeyse bütün hukukçular bilirkişilik yapıyor”.321 Hakimler, hukuk sorunu olduğu tartışmasız salt hukuki nitelikteki konular için bile bilirkişiye başvurmaktadırlar.322

Yargıtay, hakimin genel ve hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda hukukçu bilirkişi görüşüne başvurmayı onaylamasa da, sırf bu nedenle dosyanın bozulamayacağını, alınan görüşün ne ölçüde sonuca etkili olduğuna bakılmasının gerekli olduğunu vurgulamaktadır.323

316 İYİMAYA, s.121. 317 EŞAN, s.86. 318 KARAHAN/SULUK/SARAÇ/NAL, s. 17. 319 KARAYALÇIN, Ticaret, s.132. 320 KARAYALÇIN, Ticaret, s.133. 321 ÜNVER\HAKERİ, s.233. 322 MALKOl/YÜKSEKTEPE, s.356 vd. 323

19. HD., 20.04.2001, 2000/8519, 2001/3068: “Somut olayda yerel mahkeme, ara kararıyla,

taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin yorumlanması, tarafların yüklendikleri edimlerin belirlenmesi ve bu edimlerin yerine getirilip getirilmediğinin saptanması yönünden bilirkişi görüşüne başvurulmasını kararlaştırmıştır. Oysa, bu hususlar tamamen hakimin genel ve hukuki bilgisi ile çözümlenmesi gereken hukuki konulardır. Mahkemece sözü edilen ilkelere aykırı biçimde bilirkişi, incelemesi yaptırılması isabetli değilse de, kurulan hüküm yönünden bu husus sonuca etkili

79 Arslan ise, hukuki konularda bilirkişiye başvuru yasağının ihlalini usule ilişkin mutlak temyiz nedeni haline getirmeyi teklif etmektedir. Yargıtay`ın hukuki konularda bilirkişiye gidilmesi yolunu açması ve hukukçu bilirkişi aramasını eleştiren yazar, çözüm olarak şu ilginç öneride bulunmaktadır: “Hukuki konularda bilirkişiye başvurularak HUMK 275 nci maddesinin emredici hükmünün çiğnenmesi ve bu uygulamaya zımnen veya açıkça izin verilmesini uygun bulmak mümkün değildir. Hukuki olmayan konularda görüşü istenen bilirkişi raporlarından daha iyi yararlanılabilmesi için mümkün ise, hukuki bilgiye de sahip özel ve teknik bilgisinden yararlanılacak bilirkişilerin bulunmasına çalışılabilir. Bu mümkün olmazsa bilirkişiye sorular sorulur, görev verilirken gerekli hukuki açıklamalar da yapılabilir.324

Anayasa Mahkemesi Üyesi Gökcan`ın tespiti ile “Kural olarak salt hukuki konularda görüş alınması için bilirkişiye başvurulamaz. Ancak, kimi zaman sorun hukuki de olsa, ilgili özel mevzuatın karmaşıklığı, uygulamaya ilişkin genelgeler, idari teamüller gibi ortaya çıkarılması hakimin bilgisini aşan hususların varlığı durumunda bilirkişi görüşü alınmalıdır.325

Usul kanunlarındaki açık hükümlere rağmen, “genel ve hukuki bilgi” ile çözülemeyen ve uzmanlık gerektiren hukuki konuların çözümü için de, hakimin, uygulamacı hukukçulara (avukatlara) değil326, en azından hukuk doktorası yapmış öğretim üyeleri327 gibi gerçekten belli bir alanda uzman olduğu tescilli (belgeli) sayılabilecek kişilere başvurarak görüş isteyebilmesi, pozitif hukukumuz bakımından da mümkün görülmelidir. Nitekim Yargıtay da yakın tarihli bir kararında, bilirkişi

görülmeyerek eleştirilmekle yetinilmiş ve dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın reddinde isabetsizlik bulunmadığından ... “ (YKD., 2003\4, s.578.).

324

ARSLAN, Bilirkişi, 2000, s.190-211. 325

GÖKCAN, Hasan Tahsin, s.99. 326

“Yargıcın bilimsel görüşlerden yararlanması için, bilirkişi kuruluna bir hukukçunun, hele bir avukatın katılmasının yasaya açıkça aykırı olduğu kanısındayız. Hukukçu bilirkişiye başvurulması yolu, “kabul edilebilirlik” sınırını çoktan aşmıştır. Bu uygulama yasaya aykırıdır. Dahası yargıca güvensizliğin; onun hukuk bilgisinin yetersizliğinin itirafıdır. Eğer ille de bir hukukçuya başvurulacak ise, bu kişinin üniversitelerden seçilerek, bilirkişinin yetkinlik ve yeterliği yönlerinden nesnel bir

ölçütün oluşturulması gerekir: Bilirkişilik Yasası, Av. Hulusi Metin:

http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=5138 05.05.2006.). 327

Hukuk Fakultesi bulunmayan illerde ve genel olarak taşrada, “hukukçu bilirkişi” olarak avukata başvurulması kaçınılmaz olmaktadır. Bu konuda AKYOL`un tespiti şöyledir: Küçük yargı çevrelerinde zorunluluklar haklı gösterdiği ölçüde, avukatların bilirkişi seçilmeleri ve belirlenmeleri zorunlu olabilir. AKYOL, s.58.

80 kuruluna dahil olmasını istediği hukukçunun “öğretim üyesi” olmasını zorunlu görmektedir.328

Bir başka açıdan bakıldığında, bilirkişi görüşü hakimi bağlamayacağına ve hakim diğer delilleri olduğu gibi, takdiri bir delil olan bilirkişi delilini de serbestçe değerlendireceğine, hatta hukuki bir konuda verilmiş bir görüşü daha kolaylıkla denetleyebileceğine göre; hakimin ihtiyaç duyduğunda bilirkişi görüşüne başvurmasını, “yargılama yetkisinin devri” şeklinde yorumlamak yersiz bir evham ve endişeden ibarettir. Bilirkişi raporu takdiri delil olup, hakimi bağlamayacağından, bu durumun önemli bir sakıncası yoktur.329

Fakat, Berkin ve Şahin, hukuki konularda hukuk fakültesi öğretim üyelerinin bilirkişi olarak seçilmesini kanuna aykırı görmektedirler.330

Uygulamada, hukuki nitelikteki pek çok konuyu, bilirkişi sıfatıyla hukukçu öğretim üyelerinin, emekli hakimlerin ve avukatların seçildiği bilirkişilere başvurarak çözme şeklindeki yaygın uygulamayı, mevcut kurallar karşısında doğru bulmayan Arslan ve Atalay ise, hukuki konuların uzmanı kabul edilerek yargı yetkisini kullanmakla görevlendirilmiş hakimin, karara bağlamak zorunda olduğu davada hukuki bilgisinin yeterli olmadığını görünce, Medeni Kanunun 1 nci maddesi hükmü uyarınca bilimsel ve yargısal görüşlerden yararlanma adına, “hukuki mütalaa” veya “bilimsel görüş” isteme yoluna gitmesini önermektedirler.331

Diğer taraftan, yabancı hukuku uygulamak zorunda olan hakim, yabancı hukukun ispatı için bilirkişiye başvurabilmektedir.332 Nitekim, yasal düzenleme

328

15. HD., 09.02.2006, 2004/7170/608: “... işin ifa olunduğu Gölcük Asliye Hukuk Mahkemesine

yönerge yazılarak İstanbul Teknik Üniversitesi Mimarlik Fakültesinden seçilecek avan proje, dijital proje, uygulama projesi nedeniyle inşaatta iş artışı ve metraj hesabından anlayan bir mimar (ögretim üyesi) ile aynı üniversitenin inşaat fakültesinden (öğretim üyesi) inşaat mühendisi ve hukuki yorum ve nitelendirmede yardımcı olmak üzere İstanbul Hukuk Fakültesi Borçlar Hukuku kürsüsünden (öğretim üyesi) bir hukukçudan oluşacak bilirkişilere inceleme yaptırıp avan proje ile uygulama projesi arasında iş artışına neden olabilecek bir değişiklik meydana gelip gelmediği, uygulama projesinin daha önceden davacılara dijital ortamda verilmesi halinde dahi bu sebeple iş süresinde gecikme olup olamayacağı, sözleşme ve ekleri dikkate alınarak sözleşmede gösterilmeyen ve davacılar tarafından yapılan işlerin neler olduğu, yapıldıkları tarih itibariyle fiyatları, bu işlere karşılık varsa davacılara yapılan ödemelerin miktarları belirlenip sonuçlandırılmalıdır” (www.kazanci.com, 03.01.2012.).

329

RÜZGAR, s.113. 330

BERKİN, Tatbikat, s.840; ŞAHİN, s.205. 331

ARSLAN, Bilirkişi, 1989, s.167; ATALAY, Hukuk, s.137. 332

YENİSEY, Yeni, s.309; 15. HD., 14.03.1997, 466/1360 (YKD., C.23, S.12, s.1878-1881); 9. HD., 21.10.1999, 12733/16168 (YKD., C.26, S.5, s.707 vd.); ÜNVER, Yener, “Deliller ve Değerlendirilmesi”, Legal HD., 3, 32 (Ağustos 2005), s.2894..

81 düzeyindeki yasaklara rağmen, örneğin, Cumhuriyet öncesi döneme dayanan bazı miras davalarında bir hukuk kuralının uygulama şekli hakkında şer`i miras hükümleri söz konusu olduğunda hakimlerin bilirkişiye başvurdukları görülmüştür.333 Fakat her nedense Yargıtay bir kararında, Medeni Kanunun yürürlüğünden önceki feraiz ve intikale ilişkin hükümleri “yabancı hukuk” niteliğinde görmeyerek bu konuda bilirkişiye gidilmesini kabul etmemiştir: “Medeni Kanunun yürürlüğünden önceki feraiz ve tevsii intikal ile ilgili hükümler, yabancı hukuk olmayıp, kendi mevzuatımıza ilişkin bulunduğundan hakim tarafından doğrudan doğruya incelenip uygulanması zorunludur... Bilirkişiyle durumun incelenmesi mümkün değildir. Çünkü Kanun hükümlerini ve hukuk kurallarını uygulamakta hakim en uzman ve yetkili kişidir”.334 Ayrıca, örf ve adet hukukunun tespiti ile mevzuat ve sözleşmelerin yorumunda da hukukçu bilirkişilere başvurulabileceği kabul edilmektedir.335

Böylece, “Kanuna hangi hükmü koyarsanız koyun, hakimin hukukçu uzman bilirkişilerin görüşlerine ihtiyacı vardır”.336

333 ÖNDER, s.525. 334 2. HD 16.2.1981, 1091/1092 (ABD., 1981/3, s. 412-413). 335

Yargıtay, 15. HD., 14.03.1997, 466/1360: “Mevzuat ve sözleşmelerin yorumunda yardımcı

olması, yabancı hukuk kurallarının veya örf ve adet hukukunun saptanması konuları bir yana bırakıldığında, hukuki konularda bilirkişiye başvurulamayacağında ilmi görüşlerle yargı kararları arasında tam bir beraberlik bulunduğu da gerçektir” (YKD., C.23, S.12, s.1878-1881); 9. HD.,

21.10.1999, 12733/16168 (YKD., C.26, S.5, s.707 vd.). 336

KARAYALÇIN, Ticaret, s.133; Hukukçu bilirkişilerden yararlanılması gerektiği görüşü için bkz. KARAKOÇ, Yargı, s.122; KARAKOÇ, Vergi, s.116 vd.; ÇİNAR, s.153-155.

82 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ, BİLİRKİŞİ RAPORU, RAPORA İTİRAZ VE BİLİRKİŞİNİN SORUMLULUĞU