OSMANLI YARGI SİSTEMİNDE

Osmanlı hukuk sisteminde bilirkişi incelemesi ve işleyişi ile ilgili hukuki düzenleme yapılmamıştır. Ancak bu durum, ilgili alanda keyfiliğin olduğu anlamına gelmez. Osmanlı döneminde üretim konularında uzmanlaşmış bilirkişilere başvurulmuştur. Söz konusu bilirkişiler, atanmış bilirkişiler ve fiili bilirkişiler olarak faaliyet göstermişler. Mahkeme kayıtlarına göre, loncalar kendilerini ilgilendiren konularda üyeleri arasından bir kişiyi ehli hibre olarak seçmişler. Seçilen bu kişiler, kadı tarafından kayıt altına alınmış ve merkezden alınan beratla göreve başlamışlar. Üretimle ilgili konularda bilgilerine başvurulan bu kişiler, üretim geleneklerinin korunmasını sağlamakla yükümlü olmuş ve bir nevi denetim görevini yapmışlar. Davalarda bilirkişilik yapmaları ise, onlara kadı yardımcısı niteliği kazandırmıştır. Fiili bilirkişiler ise, resmi olarak atanmamış, fakat bilirkişi olarak tanınan ve bilgilerine başvurulan kişiler olmuşlar. Baş hekimin, bir cariyenin hastalığının teşhisi, mimarbaşının, binaların tamir ve masrafı veya üretim alanının önde gelen ustalarının, üretimle ilgili konularda görevlendirilmesi buna örnek verilebilir.77

Osmanlı yargı sisteminde, kadının bölgenin örf ve geleneklerine ilişkin hüküm vermeden önce danıştığı, bugünkü bilirkişilik kurumuna benzer ve “şühü’d-ül müslimin” denilen, şehrin seçkin kişileri arasından seçilenlerin oluşturduğu bir kurul

76

Fetavay-ı Hindiyye tercümesi VI, 237. 77

21 da vardı.78 Bu kurulun varlığı, hem kadının işini kolaylaştırıyor, hem de davanın taraflarına güven veriyordu.

1840 yılında kabul edilen ceza kanunu ile ilk defa bilirkişilik öngörülmüş, ölü ve canlılarda adli tıp muayenelerinin yapılmasının esası konmuş, ölüm halinde yapılan keşiflerde, adli tabip bulundurulmasının gerektiği kabul edilmiş, 1851 ve 1858’de çıkarılan ceza kanunları ise mahkemelerde ebe, hemşire ve hekimlerin bilgilerine başvurulmasını zorunlu kılmıştır.79

İlk ceza kanunu olan “Ceza Kanunname-i Hümayunu”nda yaralama, ırz ve namusa saldırılar ve adam öldürme gibi suçlarda, suçun niteliğinin tayin ve takdirinde bilirkişi olarak hekimlere ihtiyaç gösteriliyor ve hekimlerin adalete yardımcı olma görevleri belirtiliyordu. Ancak imparatorluğun her tarafında geçerli olan bir bilirkişilik mevzuatı mevcut değildi. Bu kanunun uygulanması için çıkarılan bir kararnamede İstanbul’da kaza veya yaralama sonucu ölenlerin şer’ memurları tarafından keşfi esnasında, ölüm sebebi hakkında mütalaa verecek güvenilir ve usta bir hekimin bulundurulacağı belirtilmiştir. Ancak kararnamede, hekim yemininden bahsedilmediğinden, bu görevin bilirkişilik olup olmadığı tartışmalıdır. Onbir yıllık bir uygulamadan sonra 1851 yılında bu kanunu tamamlamak üzere çıkarılan Kanun-ı Cedid’te kız kaçırma, sarkıntılık, sarhoşluk ve sahtekarlık gibi fiillere yer verilmiş, bu fiillerin tıbbi bilirkişiliği gerektirmesine rağmen tıbbi bilirkişilik konusunda mevzuatta bir ilerleme kaydedilmemiştir.80

1857’de Sultan Abdülmecit tarafından çıkarılan fermanla, Meclisi Umuru Tıbbie-i Mülkiye İdaresi kurularak, adli tıp işlerinin hekimlere verilmesi kabul edilmiştir. Bu gelişmeye paralel olarak, 1879 yılında çıkarılan Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu’nda, sağlıkla ilgili olaylarda, hekim muayenesi zorunlu kılınmış81, adli tabipliğin ilk idaresi sayılan Zıbata Tababeti Adliyesi ve 1908’de ölüm olaylarını incelemek üzere İstanbul’da Morg Dairesi kurulmuştur.82 1920 yılında “Tababeti Adliye Kanunu” çıkarılarak Adli Tıp Kurumu’nun temelini oluşturan Tababeti

78 KAYGISIZ, s.18. 79 KAYGISIZ, s.21. 80 TOUMARKİNE, s. 96-115. 81 ÖZTÜREL, s.305-317. 82 KAYGISIZ, s.21.

22 Adliye Şubesi kurulmuş, mahkemelerde, sağlık personelinin görüşlerine başvurulmaya başlanmıştır.83

1927 yılından sonra Usul-ü Muhakemat-ı Hukukiye Kanunu’na atıf yapan Usul-i Mahakeme-i Şerriye kararnamesi uygulanmıştır. Söz konusu kararnamede keşif, yazı incelemesi, yargılamada yararlanılacak bilirkişinin mahallin yetkili mahkemesince istinabe yoluyla belirlenmesi, nafaka veya ecrimisil gibi konularda tarafların bilirkişi konusunda anlaşamamaları durumunda bilirkişinin hakim tarafından re’sen seçilmesi gibi düzenlemeler yapılmış, modern Türk hukuk sisteminde yer alan düzenlemelere yaklaşılmıştır.84

İslam Hukuku’nda edebül-kadi ilmi olarak tanımlanan usul hukukunda ceza ve medeni yargılama ayrımı yapılmamıştır. Bu durum, Osmanlı döneminde de devam etmiş ve Tanzimat dönemine kadar belirtilen usul hükümleri bir arada değerlendirilmiştir.85 Tanzimat sonrası dönemde ise usul hükümlerine Mecelle-i Ahkam-ı Adliye düzenlemesi içerisinde yer verilmiştir. Mecelle’nin şehadete ilişkin bölümünde bilirkişilik kurumuna yönelik düzenleme vardır.86 Bilirkişilik kurumuna ilişkin düzenlemenin tanık ile ilgili bölümde yer alması, Batı hukukunda yer verilen tanık-bilirkişi tanımından etkilendiği görüşünü ortaya çıkarmaktadır. Mecellede yer alan hüküm ile bizzat tanığı olduğu olaylar hakkında yargılama faaliyetine katılan tanıktan farklı olarak bilirkişinin tanık olmadığı olaylar hakkında da görüş belirtmesi sağlanmıştır. Mecelle ve bu dönemde çıkarılan çeşitli nizamnameler ile 1927 yılına kadar yargılama faaliyetde bilirkişilik kurumundan yararlanılmıştır.87

1879 tarihli Usulü Muhakematı Cezaiye Kanunu, Fransız kanunundan tercüme edilerek Osmanlı pozitif hukukuna girmiştir. Savcı ve yardımcılarının görevlerini ilgilendiren 41. maddeye göre “birinin katil ve idamı veya esbabı meçhul ve şüpheli olarak vefatı hakkında müddeiumumi bir veyahut iki tabip ve cerrah istihsap edecek ve bunlar cenazenin bulunduğu hal ile esbabı mevti hakkında bir takrir yapacaklardır.”88 1879 tarihli yasanın bu düzenlemesi karşısında, tıbbi bilirkişilik müessesesinin organizasyonu ihtiyacı çıktığında, ilk olarak zabıta nezaretine bağlı 83 TUNALI/ZENTÜRK, s. 640, 642. 84 TANVERDİ, s.11. 85 ANSAY, Hukuk, s. 293, 295. 86 TANVERDİ, s.10. 87 TANVERDİ, s.10-11. 88 TOUMARKİNE, s.108.

23 olarak adli tıp işleri ile meşgul olmak üzere “Zabıta Tababeti Adliyesi” kurulmuştur.89 Bu kanunun 1929 yılına kadar yürürlükte kaldığı 50 yıl boyunca Fransız hukukundaki gibi kanuni bir düzenleme bulunmamasına rağmen doktrin ve mahkeme içtihatları ile bilirkişilik kurumu uygulanmıştır.90

Osmanlı Devletinin son yıllarında bilirkişilik konusunun uygulamada yer aldığını gösteren başka birçok veri bulunmaktadır.91

Fiili bilirkişiler, lonca uygulamaları dışında da karşımıza çıkar. Mesela, 17. yy’nin ilk yarısının sonlarında Bursa Mahkemesi’ne yansıyan bir şikayette, Darüşşifa başhekimi bilirkişi olarak atanmıştır.92

Kara Avrupa'sı sisteminde, özellikle müşterek usul hukuku doneminde, bilirkişiliğin kurumsallasmasıyla birlikte, bu hukuk sisteminin bir parcasi olan Türkiye`de de bilirkişilik 1927 yılında kabul edilerek yürürlüğe giren ve İsviçre Neuchatel Kanton Kanunundan93 iktibas yöntemiyle kanunlaştırılan 1086 sayılı HUMK tarafından "Ehlivukuf" adıyla kabul edilmiştir. Ancak, Neuchatel Medeni Usul Kanununun tercüme edilerek Türk hukukuna alınması sırasında, Fransız ve Alman hukukundan da yararlanılmıştır.