II. BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİNDE UYULMASI GEREKLİ ŞEKİL
2. Yazılı Şekle Aykırılığın Hukuki Sonuçları
Belirli süreli iş sözleşmelerinde yazılı şekle aykırılığın hukuki sonucunun ne şekilde değerlendirilmesi gerektiği de öğretide tartışmalıdır315
. Yazılı şekli ispat şartı olarak yorumlayan görüş taraftarlarına göre, iş sözleşmesi yazılı şekil şartına uyulmasa da geçerli kabul edilecektir. İş sözleşmeleri için yazılı şekil öngörülmesindeki amaç, işçinin korunmasıdır. Yazılı şekli geçerlilik koşulu olarak kabul etmek, sözleşmenin yazılı şekle uyulmaması halinde geçersizliği sonucunu doğuracak ve iş sözleşmesi baştan itibaren hüküm ifade etmeyeceğinden, işçi bazı haklarından yoksun kalacaktır. Buna karşılık ispat şekli olarak değerlendirilirse, uyuşmazlık halinde sözleşmenin belirli süreli olduğunun belge ile ispatı gerekecektir ve ispat edilemediği takdirde sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılacaktır316
.
313 ESENER, İş Hukuku, 150; NARMANLIOĞLU, Ferdi İş İlişkileri, 152; TUNÇOMAĞ/CENTEL,
82; CENTEL, İş Hukuku, 119; EKONOMİ, İş Hukuku, 92; SÜZEK, İş Hukuku, 272 ; BAŞTERZİ, Belirli Süreli, 180; TUNCAY, İş Sözleşmesinin Türleri, 131; MOLLAMAHMUTOĞLU, Yenilikler, 8; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI, 460; AKTAY/ARICI/KAPLAN-SENYEN, 105; SÜMER, İş Hukuku, 59; GÜVEN/AYDIN, 9; DEMİRCİOĞLU/CENTEL, 97; GÜLER, Belirli Süreli, 56 . Bir diğer fikre göre ise, burada getirilen şekil şartı işverene getirilen bir tür yükümlülük ve işçinin durumunu açıklığa kavuşturmak amacıyla getirilen kendine özgü bir şekil şartı olup ne ispat ne de geçerlilik şartıdır. OĞUZMAN, Kemal, Yargıtayın 1986 Yılı İş hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi Semineri, İstanbul 1988, 51 vd.
314 BAŞTERZİ, Belirli Süreli, 181. 315
Doktrinde 1475 sayılı Kanun döneminde ileri sürülen bir diğer fikre göre, söz konusu yazılı şekil şartı ne ispat ne de geçerlilik şartı olmayıp, işverence bu şarta uyulmamasının yaptırımı cezaidir. Ayrıntılı bilgi için bkz. ALPAGUT, Belirli Süreli, 21.
316 ALPAGUT, Belirli Süreli, 21 vd.; agy. 4857 Sayılı Yasa, 87; SEVİMLİ, 17; EYRENCİ, 4857
89 Yazılı şekil şartını geçerlilik şekli olarak yorumlayan bir fikre göre, şekle aykırılık durumunda belirli süreli iş sözleşmesi BK m. 12 de yer alan genel kural gereğince geçersizlik yaptırımı ile karşılaşacaktır317
. Öncelikle belitmek gerekir ki, sözleşme bu sebeple geçersiz sayılsa da, iş sözleşmesinin geçersizliği, Borçlar Hukukundan farklı olarak geçmişe etkili olmadığı aksine ileriye yönelik (ex nunc) sonuç doğurduğu için işçinin haklarının korunması mümkün olacaktır. Her ne kadar mevzuatımızda bu yönde bir düzenleme bulunmasa da, öğretide bu yönde bir görüş birliği vardır. Bu doğrultuda, sözleşmenin geçersizliği sadece geleceğe ilişkin olarak etkisini göstereceğinden işçinin geçmişe yönelik haklarının kaybına yol açılmamış olacaktır318
. Belirli süreli iş sözleşmelerinde şekle uyulmamasının yaptırımı da, geçersizlik olup, geçersizliğin etkisi geleceğe yönelik sonuç doğuracağından işçinin hak kaybı söz konusu olmayacaktır. Bununla birlikte, iş sözleşmesi geçersiz sayıldığı takdirde işçi işini kaybedecektir.
Yürürlükteki Borçlar Kanununda hizmet sözleşmelerinin geçersizliğinin etkisine ilişkin özel bir düzenleme bulunmamakla birlikte, Türk Borçlar Kanununda bu konuda özel bir düzenleme getirilmiştir. TBK m. 394 hükmüne göre, “Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur” (TBK 394/III). Böylece, iş hukukunda öeteden beri kabul edilen bu ilke, bu düzenleme ile yasal temele kavuşturulmuştur319
. Şunuda ekleyelim ki, şekle aykırı sözleşmenin ifa edilmesinden sonra, taraflarca geçersizliğin iddia edilmesi hakkın kötüye kullanılması sayılabilecektir.
317 SAYMEN, 474; ESENER, İş Hukuku, 150; NARMANLIOĞLU, Ferdi İş İlişkileri, 154; SÜZEK,
İş Hukuku, 272; MOLLAMAHMUTOĞLU//ASTARLI, 466 vd.; GÜVEN/AYDIN, 94; DEMİRCİOĞLU/CENTEL, 97.
318 ESENER, İş Hukuku, 150; EKONOMİ, İş Hukuku, 95; SÜZEK, İş Hukuku, 272; TUNCAY, İş
Sözleşmesinin Türleri, 126; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI, 464; GÜVEN/AYDIN, 94; CENTEL, İş Hukuku, 112; TUNÇOMAĞ/CENTEL, 82; NARMANLIOĞLU, Ünal, İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtayın 1986 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yargıtayın 1986 Yılı İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi Semineri, İstanbul 1988, 9; TUNCAY, İş Sözleşmesinin Türleri, 126.
319 GÜNEŞ, Başak/MUTLAY, Faruk Barış, Yeni Borçlar Kanunun “Genel Hizmet Sözleşmesi”ne
İlişkin Hükümlerinin İş Kanunu ve 818 Sayılı Kanunla Karşılaştırılarak Değerlendirilmesi”, Çalışma ve Toplum, S. 30, 2011/3, 237.
90 Yargıtay da bazı kararlarında, belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin yazılı şekil şartını geçerlilik koşulu olarak değerlendirmiştir320. Buna karşılık, özellikle 1960 sonrası yerleşmiş içtihadında yazılı şekil şartını ispat koşulu olarak değerlendirmiş ve sözleşmenin belirli süreli olduğu ispat edilemediği takdirde sözleşmeyi belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul etmiştir321
.
Yazılı şekli geçerlilik şekli olarak değerlendiren bir başka fikre göre ise, her ne kadar yazılı şekle aykırılığın yaptırımı geçersizlik olarak kabul edilse de, belirli süreli iş sözleşmelerinde şekle aykırılık halinde uygulanacak yaptırım belirli süreli iş sözleşmesinin belirsiz süreliye dönüşmesidir322
. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasını mümkün kılan objektif koşulların yokluğu halinde öngörülen belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşme yaptırımı, yazılı şekil şartına uyulmaması halinde de uygulanmalıdır323
. Belirtelim ki, aynı sonuca yazılı şekli ispat şartı kabul ederek de ulaşmak mümkündür. Yukarıda değinildiği üzere, belirli süreli iş sözleşmeleri bakımından öngörülen yazılı şekil şartı, ispat şekli olarak değerlendirildiğinde yazılı şekle uyulmaksızın kurulan sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilecektir324.
3201475 sayılı Kanunun 6. Maddesinde düzenlenen bildirimlerin yazılı yapılmasına ilişkin, 18.02.1959
tarih ve 218/7 numaralı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde, Yargıtay süresi bir yıl ve daha uzun süreli iş sözleşmelerine ilişkin yazılı şekil şartının geçerlilik şartı olduğunu belirtmiştir. ÇENBERCİ, 209; KILIÇOĞLU, Mustafa İş Kanunu Şerhi, Ankara 1999, 134-137; EKONOMİ, Şekil Yönünden Hukuka Uygunluk, 896-897; LAÇİNER, Das Schriftformerfordernis, 193. Bu kararın gerekçe kısmında yazılı şekil şartının geçerlilik koşulu olduğuna yer verildiği ve kararın gerekçesi ile sonuç bölümü içinde zorunlu bir bağlantı olmadığı gerekçesiyle, kararın bu kısmının bağlayıcı güce sahip olmadığı ileri sürülmüştür. Bkz. ÇENBERCİ, 209-210, dn. 24. Ancak bu dönemde Yargıtay’ın bu karar dışında da yazılı şekil şartının geçerlilik şekli olduğuna ilişkin kararı da bulunmaktadır. Yargıtay TD, 04.01.1955, E. 7910/ K. 22, ÇENBERCİ, 209,dn. 23.
321EKONOMİ, Şekil Yönünden Hukuka Uygunluk, 897; KUTAL, Yargıtay 1985, 8 vd.; LAÇİNER,
Das Schriftformerfordernis, 194-195.
322 EKONOMİ, Şekil Yönünden Hukuka Uygunluk, 904; GÜLER, Belirli Süreli, 56; AYAN, 455. 323 EKONOMİ, Şekil Yönünden Hukuka Uygunluk, 899; GÜLER, süresi bir yıl ve daha uzun süreli
sözleşmeler açısından, İş Kanunu 8/II ile getirilen şeklin, geçerlilik şartı olduğunu ancak bunun sadece sözleşmenin belirli süreli olmasına ilişkin olduğunu ve bu şekle uyulmadığı takdirde sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşeceğini savunmaktadır. Öğretide SÜZEK, bu görüşün iş hukukunun işçiyi koruyucu niteliğine daha uygun düşeceğini ancak, Borçlar Kanununun 11. maddesinin 2. fıkrasının açıklığı ve emrediciliği karşısında bu sonuca ulaşmanın güç olduğunu ifade etmiş, ancak, İş Kanununda şekle aykırılığa ilişkin bir düzenleme olmaması karşısında, BK 11/2 hükmüne başvurulmasının iş hukukunun ruhuna ve amacına aykırı düşeceğini ve bu sebeple gerçek olmayan bir yasa boşluğunun doğacağını belirtmiştir. Söz konusu yasa boşluğunun, MK 1/2 hükmü uyarınca Yasa organı tarafından, karşılaştırmalı hukuk düzenlerini de dikkate alarak, geçersizlik yerine, belirsiz süreliye dönüşme yaptırımının uygulanması yoluyla doldurulabileceğini ileri sürmüş ve Yargı organlarınca böyle bir uyarlama işlemi yapılmadığı takdirde, Avrupa Birliğine üye ülkeler düzenlemeleri dikkate alınarak yasa değişikliği ile bu çözüme ulaşılmasını önermiştir. SÜZEK, İş Hukuku, 273.
324
91 Yazılı şekle uyulmaması halinde belirli süreli sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşmesi sonucuna tahvil yolu ile ulaşmak da mümkündür325
. “Tahvil, batıl bir muamelenin yerine bu muamelenin yapılması sebebiyle şekli şartları, tahakkuk etmiş olan bir diğer muteber muamelenin ikame edilmesidir”326
. Kanuni şekil koşuluna uyulmaksızın geçersiz sayılan sözleşmede tarafların gerçekleştirmek istediği amaç ve hukuki sonucu doğurabilecek başka bir sözleşme mevcut ve şekle aykırılık sebebiyle geçersiz olduğu kabul edilen sözleşmenin yapıldığı şekil, sözleşmenin tahvil edilebileceği sözleşme bakımından yeterli ise bu sözleşmeye dönüştürülerek ayakta tutulabilir. Belirli süreli iş sözleşmeleri bakımından düşünecek olursak, yazılı şekle uyulmaksızın yapılan sözleşme belirli süreli iş sözleşmeleri bakımından aranan yazılı şekli karşılamamakla birlikte, belirsiz süreli iş sözleşmeleri açısından yazılı şekil şartı aranmadığı için bu sözleşme türü bakımından gerekli koşulları karşılamaya yeterli olacaktır. Taraflarca şekle uyulmaksızın kurulan belirli süreli sözleşmenin, belirsiz sürli iş sözleşmesinin amacı ve hukuki sonucu açısından da, yeterli olduğu düşünülebilecektir327
. Böylece, yazılı şekle uyulmaksızın yapılan belirli süreli iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüştürülmesi mümkün olabilir.
3. Alman Hukukunda Kanundan Kaynaklanan Şekil Zorunluluğu ve Şekle