IV. ALMAN HUKUKUNDA KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMA ve BELİRLİ SÜRELİ
2. Esaslı Neden Olmaksızın Belirli Süresi İş Sözleşmesi Yapılabilen Özel
Daha önce de belirtildiği gibi, Alman Hukukunda esas olarak belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılabilmesi esaslı nedenin varlığına bağlanmakla birlikte, esaslı neden olmaksızın belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecek bazı özel haller yasa ile düzenlenmiştir. Gerçekten, TzBfG § 14 II, IIa ve III hükümleri ile Alman yasa koyucusu esaslı neden olmaksızın belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecek bazı özel hallere ilişkin istisnai düzenlemelere yer vermiştir.
a. İlk Defa Yapılacak Belirli Süreli İş Sözleşmeleri
Alman Hukukunda belirli süreli iş sözleşmesinin ilk defa yapılması halinde esaslı neden aranıp aranmayacağı belirli süreli iş sözleşmesinin türüne göre değişiklik arz etmektedir452. TzBfG § 14 I hükmü ile genel kurala ilişkin bir düzenleme yapılıp, hukuken geçerli belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi esaslı nedenlerin varlığına bağlandıktan sonra, TzBfG § 14 II hükmü ile bu kurala istisna getirilerek takvim
işçilerin iş sözleşmelerinin KSchG § 23 hükmüne dayanarak sebep olmaksızın her zaman sona erdirilebileceği belirtilmiştir. PREIS, Ulrich/GOTTHARDT, Michael, “Neuregelung der Teilzeitarbeit und befristeten Arbeitsverhältnisse, DB 2000, 2066; MARSCHOLLEK, Rn. 578; ROLFS, TzBfG § 14 Rn.3; Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 36; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 5-6; SIEVERS, 291.
451 WEYAND/DÜWELL, 93; RÖWEKAMP/WORZALLA, § 14, Rn. 14; HROMADKA, 404;
REICHOLD, §7 Rn. 34; Schwerpunktkommentar/ Bayreuther, TzBfG § 14, Rn. 19 .
452
129 birimine dayalı belirli süreli iş sözleşmelerinin ilk defa yapılması halinde esaslı nedenin aranmayacağı kabul edilmiştir453.
İlk defa yapılacak belirli süreli iş sözleşmeleri bakımından esaslı neden aramayarak, Alman yasa koyucusu bir yandan işverenin ilk defa işe alımlarda esneklik sağlanarak piyasa şartlarına uyum sağlayabilmesini, diğer yandan işçinin iş yaşamına geçişinin kolaylaştırılmasını amaçlamıştır. Belirli süreli iş sözleşmeleri böylece belirsiz süreli istihdama geçiş bakımından bir köprü işlevi görecektir454
.
Tarafların sözleşmeyi bu hükme dayanarak sürelendirdiklerini sözleşmede belirtme yükümlülükleri yoktur455
. Bununla birlikte, işverenin bu istisnai hükümden yararlanabilmesi yasal bazı şartların varlığına bağlanmıştır. Anlaşmazlık çıkması halinde işveren, bu kanuni şartların oluştuğunu ispatla yükümlü olacaktır. TzBfG § 14 II hükmünde sayılan şartlar belirli süreli iş sözleşmesinin takvim birimine dayalı olarak sürelendirilmesi, sözleşmenin iki yıllık azami süreyi aşmaması ve geçmişte aynı işverenle iş ilişkisi içerisine girilmemiş olmasıdır. Bu şartlar aşağıda ayrı ayrı ele alınmıştır.
aa. Takvim Birimine Dayalı Sürelendirme
İş sözleşmelerinin ilk defa yapılmasında sözleşmenin esaslı neden olmaksızın belirli süreli olarak kurulabilmesi için, takvim birimine dayalı bir sürelendirmenin söz konusu olması ve dolayısıyla kesin bir sona erme tarihi belirlenmiş olması gerekmektedir456. Bunun sonucunda amaca dayalı sürelendirme yapılması veya
453PREİS/KLIEMT/ULRICH, Rn. 79; RAUHAUS, 88; KANIA/GILBERG, Rn. 45; LIEB/JACOBS,
§ 4 VII, Rn. 417; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 149, 214; HELM, 132, 134; Schwerpunktkommentar/ Bayreuther, TzBfG § 14, Rn. 57; ErfK/Müller-Glöge, TzBfG § 14 Rn. 49 . LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 152; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 102; SÖLLNER / WALTERMANN, Rn. 302; WOLLENSCHLÄGER/KROGULL/LÖCHER, Rn. 460; JUNKER, Rn. 438; MARSCHOLLEK, Rn. 579; ROLFS, TzBfG § 14 Rn. 22; BLANKE/GRAUE, 45;
WEYAND/DÜWELL, 94; HROMADKA, 404; REICHOLD, §7 Rn. 36; LÖWISCH, Rn. 1449;
ZÖLLNER/LORITZ/HERGENRÖDER, 257; WWMWH/Mailänder, 61. Bu hükme benzer bir düzenlemede BeschFG § 11 hükmünde yer almaktaydı. Bu düzenlemeye göre, takvime dayalı sürelendirme halinde iki yıla kadar belirli süreli iş sözleşmesi yapılması bakımından esaslı neden aranmamaktaydı ve toplam süre içinde sözleşme 3 defa uzatılabilmekteydi.
454 DÖRNER, Rn. 522; WWMWH/Mailänder, 61. 455
DÖRNER, Rn. 521, 524; LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 153; KANIA/GILBERG, Rn. 18; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 103; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 215 .
456 Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 112; LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 152;
KANIA/GILBERG, Rn. 18; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 102; LIEB/JACOBS, § 4 VII, Rn. 417; SÖLLNER/WALTERMANN, Rn. 302; JUNKER, Rn. 438; HUNOLD, 7;
130 bozucu şarta bağlı sözleşmeler bu kapsamda değerlendirilemeyecektir. Bu şekilde sürelendirilen sözleşmelerin geçerliliği esaslı nedenin varlığına bağlı olarak mümkün olabilecektir.
bb. Azami İki Yıllık Sözleşme Süresi
TzBfG § 14 II hükmüne göre, belirli süreli iş sözleşmesinin süresi bir günden iki yıla kadar taraflarca istenildiği şekilde belirlenebilir457. Böylece kanun koyucu süreye ilişkin üst bir sınır getirmiş ve bunu iki yıl olarak belirlemiştir. Bu sürenin hesaplanmasında sözleşmenin yapıldığı an değil, işçinin çalışmaya başlangıç tarihi esas alınacaktır458. Belirli süreli iş sözleşmesi sürenin dolmasından itibaren iş ilişkisi belirsiz süreli iş sözleşmesi ya da belirli süreli iş sözleşmesi ile devam ettirilebilir. Sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmesi olarak devam ettirilmesi, kolaylaştırılmış belirli süreli iş sözleşmesi yapma imkânından yararlanılarak sözleşmenin uzatılması veya esaslı nedene dayalı olarak yeni bir belirli süreli iş sözleşmesi yapılması ile mümkün olabilir.
TzBfG § 14 II hükmünde kolaylaştırılmış belirli süreli iş sözleşmesinden yararlanma bakımından azami süre sınırlanmasının yanı sıra, azami uzatma sayısı da sınırlı olarak belirlenmiştir. Bu hükme göre, azami süre içerisinde sözleşme üç defa uzatılabilecektir. Böylece, müteakip sürelendirme toplam üç defa mümkün olup, TzBfG § 14 II kapsamında toplam dört defa belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir. Ancak toplam dört defa yapılabilecek sürelendirme iki yıllık toplam
KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 216; HELM, 134; Schwerpunktkommentar/ Bayreuther, TzBfG § 14, Rn. 83; ErfK/Müller-Glöge, TzBfG §14 Rn. 86; OSNABRÜGGE, Stephan, „Die sachgrundlose Befristung von Arbeitsverhältnissen nach § 14 II TzBfG”, NZA 2003, 639,
http://beckonline.beck.de/Default.aspx?typ=reference&y=300&z=NZA&b=2003&s=639.
457 DÖRNER, Rn. 557; Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 111; LAÇİNER, Befristete
Arbeitsverträge, 152; KANIA/GILBERG, Rn. 18; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 102; LIEB/JACOBS, § 4 VII, Rn. 417; WOLLENSCHLÄGERKROGULL/LÖCHER, Rn. 460; SÖLLNER /WALTERMANN, Rn. 302; JUNKER, Rn. 438; ROLFS, TzBfG § 14 Rn. 22; MARSCHOLLEK, Rn. 579; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 216; BLANKE/GRAUE, 45;
WEYAND/DÜWELL, 94; RÖWEKAMP/WORZALLA, § 14, Rn. 198; HROMADKA, 404;
ErfK/Müller-Glöge, TzBfG §14 Rn. 86; OSNABRÜGGE, 640.
131 süreyi aşamaz ve tüm bu sözleşmelerin takvim birimine göre sürelendirilmiş belirli süreli iş sözleşmesi olması şarttır459
.
Uzatmadan anlaşılması gereken, belirli süreli iş sözleşmesinde önceden belirlenen sona erme anının anlaşma ile değiştirilmesidir. Uzatmadan bahsedilebilmesi için, sözleşmelerin aralıksız arka arkaya yapılmış olması, uzatma anlaşmasının bir önceki sözleşmenin süresinin bitmesinden önce gerçekleşmesi ve esaslı çalışma şartlarında değişiklik yapılmamış olması da aranacaktır460
. İş sözleşmesinin içeriğinde değişiklik yapılması halinde, uzatma değil yeni bir belirli süreli iş sözleşmesi yapılması söz konusu olacaktır. Ayrıca sözleşmeler arasındaki birkaç günlük kesinti halinde uzatma değil yeni bir sözleşmenin yapıldığı kabul edilmektedir461
.
Şunu da ekleyelim ki, toplu iş sözleşmesi ile toplu iş sözleşmesinin uygulama alanına giren işçiler bakımından sözleşmenin azami süresinin veya toplam uzatma sayısının değiştirilebilmesi mümkün olabilecektir462
.
cc. Geçmişte Aynı İşverenle İş İlişkisine Girilmemiş Olması
TzBfG 14 II hükmü ile getirilmiş kolaylaştırılmış imkândan yararlanılabilmesi için işçinin daha önce aynı işverenle iş ilişkisi içine girmemiş olması şarttır
459Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 113; LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 152;
KANIA/GILBERG, Rn. 19; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 102; LIEB/JACOBS, § 4 VII, Rn. 417; WOLLENSCHLÄGERKROGULL/LÖCHER, Rn. 460; SÖLLNER /WALTERMANN, Rn. 299; JUNKER, Rn. 438; HUNOLD, 7; De-Gruyter Kommentar/Dörner, BGB § 620 Rn. 231; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 217; RÖWEKAMP/WORZALLA, § 14, Rn. 199; OSNABRÜGGE, 640 .
460 DÖRNER, Rn. 559-569; KRAUSE, § 13, Rn. 6; LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 152;
KANIA/GILBERG, Rn. 21; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 105; WOLLENSCHLÄGERKROGULL/LÖCHER, Rn. 460; MARSCHOLLEK, Rn. 581; ; De-Gruyter Kommentar/Dörner, BGB § 620 Rn. 231; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 217; ROLFS, TzBfG § 14 Rn. 23; Schwerpunktkommentar/ Bayreuther, TzBfG § 14, Rn. 93-94; ErfK/Müller- Glöge, TzBfG §14 Rn. 88; OSNABRÜGGE, 640; BRUNS, Aktuelle Rechtsprechung, 115; ZÖLLNER/LORITZ/HERGENRÖDER, 257; Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 114; RÖWEKAMP/WORZALLA, § 14, Rn. 200.
461 Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 114; KANIA/GILBERG, Rn. 21; HWK/Schmalenberg,
TzBfG § 14, Rn. 106; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 217; ErfK/Müller-Glöge, TzBfG §14 Rn. 88 .
462
DÖRNER, Rn. 590; Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 126; LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 152; KANIA/GILBERG, Rn. 25 ; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 115 ; RÖWEKAMP/WORZALLA, § 14, Rn. 204; HROMADKA, 404; Schwerpunktkommentar/ Bayreuther, TzBfG § 14, Rn. 100; ErfK/Müller-Glöge, TzBfG §14 Rn. 101; BRUNS, Aktuelle Rechtsprechung, 116.
132 (Anschlussverbot) 463. Böylece bu hükümle işveren açısından belirli süreli iş sözleşmesi yapma imkânının önemli ölçüde sınırlandırılmış olduğu görülmektedir464
.
Bu yasal düzenleme çerçevesinde esaslı nedene dayalı bir sürelendirmenin ardından, esaslı neden olmaksızın sürelendirme yapılması da mümkün olmayacaktır. Bu şekilde yapılan sözleşme bir uzatma teşkil etmeyip, yeni bir belirli süreli iş sözleşmesi kurulmuş olduğu anlamına gelecektir465
.
Ancak, yasa metninde sadece daha önce iş ilişkisine girilen işçilerle esaslı neden olmaksızın belirli süreli iş sözleşmesi yapılması yasaklanmış olduğundan, iş ilişkisi olarak nitelendirilmeyen, bir başka deyişle iş sözleşmesine dayanmayan meslek eğitimi466
, çıraklık, staj, ödünç iş ilişkisi veya serbest meslek sahibi olarak yapılan önceki çalışmalar bu sınırlamanın kapsamına girmemektedir467
.
463 DÖRNER, Rn. 528; Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 116; KANIA/GILBERG, Rn. 19;
HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 109; LIEB/JACOBS, § 4 VII, Rn. 419; WOLLENSCHLÄGER/KROGULL/LÖCHER, Rn. 460; SÖLLNER/WALTERMANN, Rn. 302; JUNKER, Rn. 438; MARSCHOLLEK, Rn. 579; HUNOLD, 7; De-Gruyter Kommentar/Dörner, BGB § 620 Rn. 230; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 219; ROLFS, TzBfG § 14 Rn. 22; BLANKE/GRAUE, 45; HELM, 135; WEYAND/DÜWELL, 94; RÖWEKAMP/WORZALLA, § 14, Rn. 191; HROMADKA, 404; Schwerpunktkommentar/ Bayreuther, TzBfG § 14, Rn. 84; SIEVERS, 299; LÖWISCH, Rn. 1450; WWMWH/Mailänder, 62 .
464 TzBfG in yürürlüğe girmesinden önceki dönemde de, BeschFG § 1 I hükmünde takvime dayalı
belirli süreli iş sözleşmelerinin iki yıla kadar esaslı neden olmaksızın yapılabileceği düzenlenmişti. Ancak bu hükümden farklı olarak TzBfG § 14 II hükmünde getirilen daha önce aynı işverenle iş ilişkisine girilmemiş olması şartı eskisine nazaran önemli bir sınırlama teşkil etmektedir. TzBfG nin yürürlüğe girmesinden önceki dönemde, sürelendirme anlaşması ile önceki belirsiz süreli iş sözleşmesi arasında neden sonuç ilişkisi bulunmaması aranmaktaydı. İki sözleşme arasında altı aydan kısa süre olması halinde ise, bu bağlantının varlığı kabul edilmekteydi. DÖRNER, Rn. 527; HROMADKA, 404; ErfK/Müller-Glöge, TzBfG §14 Rn. 92. Ekim 2009 da 17. Yasama Döneminde koalisyon anlaşmasıyla, bir yıllık bir bekleme süresinin ardından tekrar aynı işverenle esaslı neden olmaksızın belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi önerilmiştir. BRUNS, Aktuelle Rechtsprechung, 115. ( Ayrıntılı bilgi için bkz. Der Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP. NZG 2009, 1300) ATAD nın „Vassilakis“ kararından sonra, 2011 yılında BAG tarafından verilen bir kararda ise (bu karara ilişkin olarak bkz.), önceki iş ilişkisiyle arasında üç yıldan uzun bir süre olması halinde bu yasağın uygulanmayacağı kabul edilmiştir. BAG, Urt. v. 6. 4. 2011 – 7 AZR 716/09, NZG 2011, 579. Ancak, BAG’ nin önceki tarihli kararlarında ise, daha önce aynı işverenle hiçbir iş ilişkisine girilmemiş olduğunu aradığı görülmektedir. Öğretide ise, çoğunlukla daha önce hiçbir iş ilişkisine girilmemiş olması aranmaktadır. Münchener Kommentar zum BGB/ TzBfG § 14, Rn. 79; KLIEMT, Michael, “Das neue Befristungsrecht”, NZA 2001, 296-300; APS/Backhaus, TzBfG § 14, Rn. 381; STAUDINGER/Preis, BGB § 620 Rn. 157; Bununla birlikte bu görüşün aksi yönde görüş bildiren yazarlarda mevcuttur. ErfK/Müller-Glöge, TzBfG §14 Rn. 99; OSNABRÜGGE, 642; BAUER, Jobst- Hubertus, „Tückisches Befristungsrecht”, NZA 2011, 241. Belirsiz süreli iş sözleşmesi kurulmasını teşvik eden bu düzenlemenin belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına da engel teşkil ederek, bazı durumlarda işçinin istihdam edilmemesine yol açtığı da ileri sürülmüştür. HANAU/ADOMEIT, Rn. 997.
465Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 118; KANIA/GILBERG, Rn. 19; HWK/Schmalenberg,
TzBfG § 14, Rn. 104.
466 Alman Hukukunda çoğunluk tarafından meslek eğitimi kapsamında bir çalışmanın söz konusu
133 TzBfG § 14 II 2 hükmü ile getirilen bu yasak, daha önce aynı işverenle iş ilişkisine girilmemiş olmasını aradığından, tespit edilmesi gereken bir diğer nokta aynı işveren kavramından anlaşılması gerekenin belirlenmesidir. Belirtelim ki burada işyeri değil işverenden bahsedilmiş olması sebebiyle, aynı işverenin aynı işyeri veya farklı işyerlerinde yapılan çalışmaların tamamı bu yasağın kapsamına girmektedir468
. Buna karşılık, bir holdinge bağlı farklı işletmelerden birinde gerçekleştirilen iş ilişkisi yasağın kapsamına girmez469. İşyeri devrinde ise, gerek devreden ve gerek devralan işveren bakımından, yeni bir iş ilişkisine girilmesi hali yasağın kapsamına girecektir. Ancak, devir tarihinden önce devreden işverenle iş ilişkisinin sona erdiği hallerde, devralan işverenle esaslı neden olmaksızın belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına engel teşkil eden bir durum söz konusu olmaz470
.
Uygulamada işverenin evrak kontrolü yaparak önceki çalışmayı tespitinin güçlük teşkil edebileceği düşünülerek, işverenin işe alım öncesinde yönelteceği bir anketle aynı işverenin bu veya farklı işyerlerinde daha önce bir iş ilişkisine girilip girilmediğini sorması önerilmektedir471. Şunu da önemle ekleyelim ki, toplu iş sözleşmesi ile TzBfG 14 II 2 hükmü ile getirilen yasağın kaldırılabilmesi mümkün değildir.
görüş ve tartışmalara ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. SCHWEFER, Erik, Die befristete Übernahme im Anschluss an ein Berufsausbildungsverhältnis, Hamburg 2005, 54-63.
467 DÖRNER, Rn. 533-540; Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 120; KANIA/GILBERG, Rn. 20 ;
HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 109; LIEB/JACOBS, § 4 VII, Rn. 420; WOLLENSCHLÄGER/KROGULL/LÖCHER, Rn. 460; RÖWEKAMP/WORZALLA, § 14, Rn. 193, 195; Schwerpunktkommentar/ Bayreuther, TzBfG § 14, Rn. 86; ErfK/Müller-Glöge, TzBfG §14 Rn. 94; BRUNS, Aktuelle Rechtsprechung, 115.
468Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 121; KANIA/GILBERG, Rn. 20; HWK/Schmalenberg,
TzBfG § 14, Rn. 110; BRUNS, Aktuelle Rechtsprechung, 115.
469 DÖRNER, Rn. 543; Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 121; KANIA/GILBERG, Rn. 20;
KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 221 .
470Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 122; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 110. BAG 10.
11. 2004 - 7 AZR 101/04, NJW/34, 2474-2475.
471 DÖRNER, Rn. 550; Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 123; KANIA/GILBERG, Rn. 19;
KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 222; Schwerpunktkommentar/ Bayreuther, TzBfG § 14, Rn. 101; SIEVERS, 299; WWMWH/Mailänder, 63. İşverence sorulan soruya işçinin yanlış cevap vermesi halinde, işveren sözleşmeyi bu sebeple sona erdirme hakkına sahip olacaktır.
134
b. Yeni Kurulan İşletmelerde Çalışmak İçin Kurulan Sözleşmeler
TzBfG § 14 hükmüne 24.12.2003 tarihinde eklenip, 1.1.2004 tarihinde yürürlüğe giren TzBfG § 14 II a hükmüne göre, işletmenin kurulduğu ilk dört yıl içerisinde esaslı neden olmaksızın azami dört yıla kadar belirli süreli iş sözleşmesi yapılması mümkündür. Bu düzenleme ile işletmelerin yeni kurulduğu dönemde, personel ihtiyacının doğru bir şekilde belirlenmesinde güçlük yaşanması ve işletmenin gelecek dönemde devamlılığını sürdürebileceğine dair belirsizlik vb. sebeplerle bir imtiyaz sağlanarak, istihdamın kolaylaştırılması amaçlanmıştır472
.
Bu düzenleme ile gerçekten yeni kurulan işletmelere kolaylık sağlanması amaçlandığı için, hükmün anlam ve amacı değerlendirildiğinde bu imkânın mevcut bir işletmenin yeni açtığı işyerlerine uygulanması söz konusu değildir473
. Bunun gibi, işletme ve holdinglerin yeniden yapılandırma sürecinde girdikleri yapısal değişim sebebiyle yeniden kurulmaları bakımından da bu hükümden yararlanılamaz474
.
Sözleşmenin toplam dört yıllık süre içerisinde istenildiği kadar uzatılması mümkün olup, TzBfG § 14 II hükmünden farklı olarak, bu hususta sayısal bir sınırlama getirilmemiştir475
. Ancak, işletmenin kuruluşundan itibaren dört yıllık sürenin dolmasından sonra belirli süreli iş sözleşmesinin uzatılması mümkün değildir. Bu hükme dayanılarak toplam en fazla sekiz yıl için belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir. Aynı işverenle daha önce iş ilişkisine girilmemiş olmasına ilişkin sınırlama bu halde de geçerlidir476
. Şunu da ekleyelim ki, bu şekilde belirli süreli iş
472DÖRNER, Rn. 594a; KRAUSE, § 13, Rn. 6; Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 128;
HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 118; WOLLENSCHLÄGER/KROGULL/LÖCHER, Rn. 460; JUNKER, Rn. 438; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 223a; WEYAND/DÜWELL, 111; RÖWEKAMP/WORZALLA, § 14, Rn. 211; ErfK/Müller-Glöge, TzBfG §14 Rn. 103 .
473Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 128; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 118;
Schwerpunktkommentar/ Bayreuther, TzBfG § 14, Rn. 105; ErfK/Müller-Glöge, TzBfG §14 Rn. 104; BADER, Peter, Das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt: Neues im Kündigungsschutzgesetz und im Befristungsrecht, NZA 2004/2, 76.
474
DÖRNER, Rn. 594d; KRAUSE, § 13, Rn. 6; Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 129; HUNOLD, 8; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 223g; Schwerpunktkommentar/ Bayreuther, TzBfG § 14, Rn. 106; ErfK/Müller-Glöge, TzBfG §14 Rn. 104; BRUNS, Aktuelle Rechtsprechung, 116; APS/Backhaus, Rn. 415f-415h.
475 DÖRNER, Rn. 594; Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 132; HWK/Schmalenberg, TzBfG §
14, Rn. 119, 121; LIEB/JACOBS, § 4 VII, Rn. 417; WOLLENSCHLÄGER/KROGULL/LÖCHER, Rn. 460; HUNOLD, 8; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 223b; WEYAND/DÜWELL, 111; RÖWEKAMP/WORZALLA, § 14, Rn. 213; Schwerpunktkommentar/ Bayreuther, TzBfG § 14, Rn. 103.
476
135 sözleşmesi yapma imkânı da sadece takvim birimine dayalı sürelendirmeler bakımından söz konusu olabilecektir.
c. Belirli Yaşın Üstündeki İşçilerle Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapılması
aa. TzBfG § 14 III Hükmünün 1.5.2007 Tarihinden Önceki Hali
Belirli süreli iş sözleşmesinin esaslı neden olmaksızın yapılabileceği bir diğer istisnai hüküm, TzBfG § 14 III hükmünde yer almaktadır. Yasanın 1 Ocak 2003 tarihine kadar yürürlükte kalan halinde bu hükümde yer alan yaş sınırı 58 olarak belirtilmişti. Bu hükme dayanılarak esaslı neden olmaksızın belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için, iş sözleşmesi yapıldığı anda işçinin 58 yaşını doldurmuş olması ve belirli süreli sözleşmenin daha önce aynı işverenle kurulmuş belirsiz süreli iş sözleşmesiyle nesnel bir illiyet bağının olmaması aranmaktaydı. Bu şartların gerçekleşmiş olması, esaslı neden olmaksızın belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi açısından yeterliydi. Belirtmek gerekir ki, sözleşmeler arasındaki nesnel ilişkinin özellikle sözleşmeler arasında altı aydan daha az bir süre bulunması halinde söz konusu olacağı da yasada düzenlenmişti477
.
Bu hükme 1.3.2003 tarihinde eklenen, TzBfG §14 III hükmünün dördüncü cümlesine göre bu hükümdeki yaş sınırı 31.12.2006 tarihinden itibaren 52 olarak uygulanacaktır. Bu düzenlemede de yaş sınırının aşağı çekilmesi dışında azami bir süreye veya uzatma sayısına ilişkin bir sınırlama içermemekteydi478
. Bu durum, öğretide 99/70 sayılı Yönergenin belirli süreli iş sözleşmelerinin ardı ardına yapılarak kötüye kullanılmasının önüne geçilmesinin önlenmesine yönelik olarak önerdiği esaslı nedene bağlama, azami süre sınırı veya tekrarlama sayısına ilişkin önlemlerden hiç birinin alınmamış olduğunun göstergesi olarak kabul edilmekteydi479.
477 DÖRNER, Rn. 601-603; KANIA/GILBERG, Rn. 22-23; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn.
127; WOLLENSCHLÄGER/KROGULL/LÖCHER, Rn. 460a; WEYAND/DÜWELL, 99-100; WWMWH/Mailänder, 64 .
478DÖRNER, Rn. 606-607; KANIA/GILBERG, Rn. 22; ROLFS, TzBfG § 14 Rn. 25 .
479 Bu sebeple hükmün 99/70 sayılı Yönergeye uygun olup olmadığı, Alman Hukukunda Mangold
kararından önceki dönemde de tartışılmaktaydı. DÖRNER, Rn. 612-621; BADER, Peter, Sachgrundlose Befristungen mit älteren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern neu geregelt (§ 14 III TzBfG), NZA 2007, 713; THÜSING, §4 Rn. 31.
136 2005 yılında Adalet Divanının önüne gelen Mangold davasında, Alman Hukukunda TzBfG §14 III hükmünde yer alan yaşlı işçiler bakımından kolaylaştırılmış sürelendirme imkânının, bir yandan 99/70 sayılı AB Yönergesine, diğer yandan 2000/78 sayılı AB Yönergesine aykırılığı gündeme getirilmiştir. Avrupa Adalet Divanı tarafından, 22.11.2005 tarihinde verilen Mangold kararında bu düzenleme topluluk hukukuna aykırı bulunmuştur. Mangold kararına göre, bu hükümde öngörülen sürelendirme imkânı yaşlı işçilere karşı “ayırımcılık içermesi” sebebiyle topluluk hukukuna aykırı olup, yerel mahkemeler bu hükmü uygulayamayacaklardır480. Görüldüğü gibi bu karar, hükmün 99/70 sayılı AB Yönergesine aykırılığına değil, 2000/78 sayılı Yönergede yer alan ayırımcılık yasağına aykırı olmasına dayanmaktadır481
.
Bu kararın ardından, 19.4.2007 tarihinde yapılan değişiklikle482
1.5.2007 tarihinde hükmün değişik hali yürürlüğe girmiştir. Bu yeni düzenlemeyle eskisinden farklı olarak, azami beş yıllık bir süre sınırı getirilmiş ayrıca işçinin yaş dışında da bazı şartlara haiz olması aranmıştır. Yeni düzenleme ile azami bir süre sınırı öngörülmüş olması 99/70 sayılı Yönergede öngörülen önlem alma yükümlülüğünü karşılamakla beraber, yaşlı işçilere karşı ayırımcılık teşkil edip etmediği ayrıca tartışılabilir483.
bb. 1.5.2007 Tarihinde Yürürlüğe Giren TzBfG 14 III Hükmü İle Getirilen Düzenleme
TzBfG §14 III hükmüne göre, esaslı bir neden olmaksızın belirli şartların varlığı halinde yaşlı işçilerle belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir484. Bu şekilde belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi sadece takvime göre sürelendirmeler için söz
480 EuGH (22.11.2005), NZA 2005, 1345. 481
KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 224; ROLFS, TzBfG § 14 Rn. 26; BLANKE/GRAUE, 46; RÖWEKAMP/WORZALLA, § 14, Rn. 228; RIESENHUBER, § 17 Rn. 45; THÜSING, §4 Rn. 33; HENSSLER/BRAUN, Rz. 54 Rn. 54; Schwerpunktkommentar/ Bayreuther, TzBfG § 14, Rn. 121 .
482 19.4. 2007 tarihinde Yaşlıların İstihdam Şansının Arttırılmasına İlişkin Yasanın (Gesetz zur
Verbesserung der Beschäftigungschancen älterer Menschen) 1. maddesi ile değiştirilmiştir.
483 KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 225; Schwerpunktkommentar/ Bayreuther, TzBfG §
14, Rn. 125 .
484Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 133; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 124;
LIEB/JACOBS, § 4 VII, Rn. 418; WOLLENSCHLÄGER/KROGULL/LÖCHER, Rn. 460a; SÖLLNER/WALTERMANN, Rn. 303; JUNKER, Rn. 438; MARSCHOLLEK, Rn. 582; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 226; BLANKE/GRAUE, 46; THÜSING, §4 Rn. 34; LÖWISCH, Rn. 1451; ZÖLLNER/LORITZ/HERGENRÖDER, 258 .
137 konusudur. Dolayısıyla TzBfG § 14 III hükmüne dayanılarak amaca dayalı