1. Türk Hukukunda Objektif Koşul ve Esaslı Neden Kavramı
Belirli süreli iş sözleşmelerinin objektif koşula dayalı olarak yapılabilmesi ilk defa 4857 sayılı İş Kanununda yasal bir hükümle düzenlenmiştir508
. Ancak İş Kanununun 11. maddesinde getirilen düzenleme 4857 sayılı Kanunun kabulünden önceki döneme ilişkin tartışmaları sona erdiremediği gibi, yeni tartışmalara da yol açmıştır. Gerçekten Kanunda “objektif koşul” ifadesine yer verilmiş fakat objektif koşuldan ne anlaşılması gerektiğine ilişkin bir hükme yer verilmemiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 11. maddesinde sözleşmenin belirli süreli olarak yapılabilmesini mümkün kılan objektif koşullara örnek haller belirtilmiş, ancak sınırlı bir sayımda bulunulmamıştır. Böylece maddede sınırlayıcı bir sayımda bulunulmaksızın, hangi durumların objektif koşul kabul edilebileceği düzenlenmiştir509
. Ancak belirtmek gerekir ki, burada sayılanlar oldukça soyut hallerdir. Bu nedenle Kanunda yer halan haller örnek ölçütler kabul edilerek yargıya, objektif koşulları belirleyici benzer ölçütler geliştirme olanağı tanınmalıdır510
.
Yasada sayılan haller bir yandan süre belirleyici nitelik taşımakta olup, diğer yandan belirli süreli iş sözleşmesi yapabilmenin objektif koşulları olarak öngörülmüştür511
. Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılmasını geçerli kılacak objektif koşulların saptanmasında, tarafların meşru menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesi
508 Öğretide TAŞKENT tarafından ileri sürülen bir fikre göre, objektif koşul yerine objektif neden
ifadesinin kullanılması hatalı bulunmaktadır. TAŞKENT, Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Serbestisi ve Bunun Sınırı, 18; agy. Tekrar, 5 vd. Kanaatimizce objektif neden terimi ile objektif koşul terimi arasında bir farklılık bulunmamaktadır.
509 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. aşağıda § 12. 510 BAŞTERZİ, Değerlendirme 2009, 64.
511
145 gerekir512. Objektif koşulun gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesinde esas alınması gereken temel ölçü geçicilik unsurudur. Gerçekten sözleşmenin belirli süreli olarak yapılmasını haklı gösteren bir objektif koşulun varlığı, işin niteliği gereği belirli bir süreyle sınırlı olarak yapılabilmesi veya bazı durumlarda aslında daimi olarak ifa edilmesi gereken işin belirli bir olgunun ortaya çıkması sebebiyle geçicilik arz etmesi halinde söz konusu olabilecektir. Ancak, geçicilik unsurunun tek başına objektif koşul olarak kabul edilmesi her durumda doğru bir sonuç doğurmayıp, somut olayın özelliğine göre değerlendirme yapmak gerekebilecektir513
. Objektif koşulların mevcut olup olmadığı değerlendirilirken, tarafların iradeleri değil, işin niteliğine göre üçüncü kişilerce de objektif koşul olarak değerlendirilebilecek bir durumun mevcut olup olmadığının dikkate alınması gerekir514.
Belirli süreli iş sözleşmesi tanımlanırken, objektif koşullara bağlı olarak yapılan iş sözleşmesi ifadesine yer verilmiştir (İş K. m. 11/I). Zincirleme sözleşmelere ilişkin düzenleme getiren 2. fıkrada ise, “belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz” denilmiştir. Maddenin ilk fıkrasında, “objektif koşul”, ikinci ve üçüncü fıkrasında ise “esaslı neden” terimlerine yer verilmiş olması bir terim karmaşasına yol açmaktadır.
Öğretide çoğunluk tarafından her ne kadar 11. maddenin 1. ve 2. fıkrasında, iki farklı terim kullanılmış olsa da, bu iki terimin aynı anlama geldiği ve sözleşmenin kurulması için aranan şartlarla, yenilenmesi için aranan şartların aynı olduğu kabul edilmektedir515. Söz konusu terim farklılığı, TBMM’nde tasarının görüşülmesi sırasında yapılan değişiklikten kaynaklanmaktadır. Kanaatimizce de bu iki terim aslında aynı anlama gelmektedir.
512 ALPAGUT, Belirli Süreli, 75; BAŞTERZİ, Belirli Süreli, 135. REHBİNDER’ e göre, belirli süreli
iş sözleşmesi yapmanın objektif olarak haklı değerlendirilebilmesi, sözleşm taraflarından en az birinin ekonomik ve sosyal durumunun sözleşmenin süreye bağlanmasını haklı kılması halinde mümkün olabilecektir. REHBİNDER, Manfred, “Hizmet Akitlerinin Süreye Bağlanmasını Haklı Kılan Objektif Nedenler”, Türk İsviçre Hukukunda Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Hukuki Sorunları, REHBİNDER/EKONOMİ, İstanbul 1979, 41.
513 ALPAGUT, Belirli Süreli, 75.
514 EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, 64; ULUCAN, İş Sözleşmesi Türleri, 45; CANBOLAT, 196. 515 SÜZEK, İş Hukuku, 230; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI, 372; SÜMER, İş Hukuku, 44;
ÇELİK, 95; EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, 65; ULUCAN, İş Sözleşmesinin Türleri, 46; EYRENCİ, 4857 sayılı İş Kanunu, 26; ALPAGUT, 4857 Sayılı Yasa, 85; CANBOLAT, 194; BAŞTERZİ, Belirli Süreli, 126, 132; GÜLER, Mikdat, “Belirli Süreli İş Sözleşmesinde Objektif Neden Kavramı ve Çalışma Koşullarının Esaslı Tarzda Değiştirilmesi- Karar İnceleme”, Legal İHSGHD, 2004/2, 552; agy. Belirli Süreli, 42; UÇUM, Mehmet, Yeni İş Kanunu Seminer Notları, İstanbul 2003, 35.
146 Buna karşılık öğretide TAŞKENT tarafından ileri sürülen bir görüşe göre, bu iki terim farklı anlamlara gelmektedir516. 4857 sayılı İş Kanununun 11. maddesinin 1.
fıkrasında “objektif koşul” (objektive Bedingungen, objective conditions) ifadesinin kullanıldığı, bu ifadenin Yönergede de kullanıldığı ancak burada geçen ifadenin sözleşmenin sona erme zamanının belirlenmesine ilişkin olduğu belirtilmiştir. Bu sebeple burada geçen “objektif koşul” teriminin sözleşmenin kurulabilmesine ilişkin bir koşulu ifade etmek amacıyla kullanılmadığı savunulmuştur. Sözleşmenin yenilenmesinde ise, 99/70 sayılı AB Yönergesinin §3 hükmünde olduğu gibi objektif/esaslı neden (sachliche Gründe, objective reasons) arandığı belirtilmiştir. Yazara göre, 99/70 sayılı Yönergede farklı anlamlarda kullanılan bu terimler, 4857 sayılı İş Kanununda da yer aldıklarından bizim hukukumuz bakımından da Yönergede olduğu gibi farklı anlamlarda değerlendirilmelidir517
.
99/70 sayılı Yönerge ve Çerçeve Anlaşmada da yer alan objektif koşul kavramı, ne Yönergede ne de Çerçeve Anlaşmada tanımlanmamıştır. ATAD kendisinden objektif koşul kavramının yorumunun istendiği Adeneler kararında, bu kavrama ilişkin olarak şöyle bir açıklamada bulunmuştur: “ … objektif koşullar kavramı, Çerçeve Anlaşmasının 5/1 (a) maddesi anlamında belirli bir faaliyeti niteleyen ve bu bağlamda zincirleme belirli süreli iş sözleşmelerine başvurulmasını haklı kılabilecek kesin ve somut koşullar biçiminde anlaşılmalıdır. Bu koşullar, bilhassa, bu sözleşmelerle ifa edilmesi amaçlanan işlerin özel niteliğinden ve bu işlerin doğasında var olan özelliklerden veya gerektiğinde üye bir devletin elde etmeyi amaçladığı meşru bir sosyal politika hedefinden kaynaklanabilir”518. Üye devletler belirli sektörler (sanat, inşaat vb) veya işçi grupları bakımından farklı koşullar öngörebilirler. Ancak, herhalde 99/70 sayılı Yönergeyi iç hukuka aktarma yükümlülüğünü ve arka arkaya yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin kötüye kullanılmasını önleme yükümlülüğünü dikkate almak zorundadırlar519
.
516 TAŞKENT, Mevsimlik Bir İşte Yapılan Belirli Süreli İş Sözleşmesi, 232; agy. Belirli Süreli İş
Sözleşmesi Yapma Serbestisi ve Bunun Sınırı, 15-16; agy. Tekrar, 7-9.
517 MOLLAMAHMUTOĞLU ise, bu iki terimin Yönergede farklı anlamlara geldiğini kabul etmekle
birlikte Yönergedeki tercih ve ifadelere İş Kanununda yer verilmemiş olması karşısında, Kanunun yorum ve değerlendirilmesinde Yönergedeki esaslara ağırlık verilmesini pozitif hukuk bakımından isabetli bulmamaktadır. MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI, 378.
518 GÜZEL/ERTAN, Avrupa Birliği, 409; RIESENHUBER, § 17 Rn. 30 . 519
147
2. Alman Hukukunda Esaslı Neden Kavramı
Alman Hukukunda da, kural olarak TzBfG § 14 I hükmünde belirli süreli iş sözleşmesinin esaslı nedene dayalı olarak yapılması halinde geçerli olacağı kabul edilmiştir. Objektif koşul terimi ise, yasada yer almamıştır. Terimsel açıdan Alman Hukukunda ve Türk Hukukunda farklı kavramlar yer almış olmasına karşılık, Alman Hukukunda yer alan esaslı neden (sachliche Grund) kavramı ile Türk Hukukunda kullanılan objektif koşul kavramı aynı anlamda kullanılmaktadır. Türk Hukukundan farklı olarak Alman Hukukunda zincirleme iş sözleşmelerinin yapılması bakımından da aynı terimsel ifadeye yer verilerek esaslı neden kavramı kullanılmaktadır.
Esaslı neden kavramından anlaşılması gerekenin ne olduğu Alman Kanununda da tanımlanmamıştır520. Alman Yasa Koyucusu, esaslı nedenin “özellikle” bazı hallerde var olacağını belirterek sekiz örnek durum saymıştır. Böylece örnek hallere yer vererek, soyut esaslı neden kavramını somutlaştırmaya çalışmıştır521. TzBfG § 14 I hükmünde sayılan örnek haller, TzBfG in yürürlüğünden önceki dönemde de BAG tarafından geçerli neden olarak kabul edilen tipik hallerdir. Madde metninde “özellikle” ifadesine yer verilmesinden anlaşılması gereken, burada sayılan esaslı nedenlerin sekiz hal ile sınırlı olmadığı örnek teşkil etmek üzere sayıldığıdır522
.
Esaslı nedenin varlığından söz edebilmek için, makul ve sorumluluğunun bilincinde sözleşme taraflarınca, tarafların sosyal durum ve ekonomik ilişkileri dikkate alınarak, sürelendirmenin uygun olduğuna yönelik bir yorumda bulunulabilir olması gerekir523. Alman Hukukunda esaslı nedenin varlığının sözleşmenin kurulduğu an esas alınarak belirleneceği kabul edilmektedir. Sözleşme kurulduktan sonra ortaya
520 LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 124; RAUHAUS, 73; KANIA/GILBERG, Rn. 34;
HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 10; Schwerpunktkommentar/ Bayreuther, TzBfG § 14, Rn. 19; SIEVERS, 291; WWMWH/Mailänder, 37 .
521 KR/Lipke, TzBfG § 14, Rn. 24; LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 124; RAUHAUS, 73, 179;
KANIA/GILBERG, Rn. 34; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 10; LIEB/JACOBS, § 4 VII, Rn. 421; WOLLENSCHLÄGER/KROGULL/LÖCHER, Rn. 461; SÖLLNER/WALTERMANN, Rn. 302; Schwerpunktkommentar/ Bayreuther, TzBfG § 14, Rn. 19; SIEVERS, 291 .
522 HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 11; WOLLENSCHLÄGER/KROGULL/LÖCHER, Rn.
461; REICHOLD, §7 Rn. 35; Schwerpunktkommentar/ Bayreuther, TzBfG § 14, Rn. 19; DÖRNER, Rn. 180; LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 124; RAUHAUS, 73; KANIA/GILBERG, Rn. 34; LIEB/JACOBS, § 4 VII, Rn. 421; SÖLLNER/WALTERMANN, Rn. 302; JUNKER, Rn. 438; HUNOLD, 6; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 114; ROLFS, TzBfG § 14 Rn. 18; PELZNER/SCHEDDLER/WIDLAK, 77; HELM, 133; LÖWİSCH, Rn. 1461; WWMWH/Mailänder, 38 .
523
148 çıkan değişiklikler veya esaslı nedenin ortadan kalkması sürelendirmenin geçerliliğini etkilemez524
. Esaslı nedenin varlığının aranması, takvimsel belirli süreli iş sözleşmeleriyle sınırlı olmayıp, amaca dayalı sürelendirme ve bozucu şarta bağlı sözleşmeler bakımından da geçerlilik şartıdır. Ard arda yapılan sürelendirmelerde ise, sadece son sürelendirmenin geçerliliği incelenecektir525
.
Alman Hukukunda da sürelendirmenin geçerliliği için, sürelendirmeye esas teşkil eden esaslı nedenin sözleşmede belirtilmesi gerekmemektedir526. Buna karşılık, amaca göre sürelendirme veya bozucu şarta bağlı sözleşme söz konusu olduğunda amacın veya bozucu şartın anlaşmanın içeriğinde yer alması aranır527
. Sözleşmede esaslı neden belirtilmesi zorunlu olmamakla birlikte, belirtildiği takdirde uyuşmazlık halinde işverence başka bir esaslı nedenin varlığına dayanılamayacaktır. Şunu da ekleyelim ki, sürelendirme veya bozucu şarta bağlı sözleşmenin varlığını yahut geçerliliğine ilişkin şartların varlığını ispat yükü kural olarak işverene aittir528
.
II. BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN İLK DEFA KURULMASINDA