IV. ALMAN HUKUKUNDA KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMA ve BELİRLİ SÜRELİ
1. Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Geçerliliğinin Esaslı Nedenin Varlığına
a. Tarihi Gelişim
Alman Hukukunda belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin ilk yasal düzenleme olan BGB § 620 hükmüne göre, sözleşme serbestîsi ilkesine dayalı olarak belirli süreli iş sözleşmeleri herhangi bir sınırlama ile karşılaşmaksızın yapılabilmekteydi. Bu dönemde belirli süreli iş sözleşmesi yapılması tarafların sözleşmenin türünü seçme serbestîsi kapsamında değerlendirilmekteydi. Aynı zamanda belirli süreli iş sözleşmeleri, belirsiz süreli iş sözleşmelerine nazaran sözleşmesel bir devam garantisi sağlamalarıyla olağan durum olarak kabul edilmekteydi433
. Bunun sebebi, iş güvencesine ilişkin kuralların yerleşmesinden önceki dönemde belirsiz süreli iş sözleşmelerinin her zaman olağan fesih yoluyla sona erdirilebilmesinin mümkün olmasına karşılık, belirli süreli iş sözleşmelerinin sözleşme süresinin sonuna kadar olağan fesih yoluyla sona erdirilmesinin mümkün olmamasıdır.
Belirli süreli iş sözleşmesine ilişkin bu düşünce tarzı, belirsiz süreli iş sözleşmeleri açısından yasal iş güvencesi hükümlerinin kabul edilmeye başlamasıyla birlikte
432
Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. aşağıda § 11, IV.
433 LIEB/JACOBS, § 4 VII, Rn. 412; WEYAND/DÜWELL, 88; HROMADKA, 403; ErfK/Müller-
Glöge, TzBfG §14 Rn. 1; LÖWISCH, Rn. 1444; HROMADKA/MASCHMANN, § 4, Rn.4; LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 64; REICHOLD, §7 Rn. 34 .
124 değişmiştir434
. Alman Hukukunda feshe karşı genel bir koruma getiren ilk düzenleme 1920 yılında Betriebsrätegesetz (BRG)de görülmektedir435. Daha sonra feshe karşı koruma sürekli geliştirilmiştir. İkinci Dünya savaşının ardından KSchG in 1951 yılında yürürlüğe girmesiyle feshe karşı korumaya ilişkin özel bir yasa ortaya çıkmıştır. Belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçilerin iş sözleşmelerinin feshinin bu hükümlerle zorlaştırılması, işverenleri feshe karşı koruma sağlayan hükümleri dolanmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapmaya yöneltmiştir436
. Bunun sonucunda da belirli süreli iş sözleşmesi, iş sözleşmelerinin normal durumu olarak görülmekten çıkıp, asıl olanın belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğu, belirli süreli iş sözleşmesinin ise istisnai durum olarak kabul edilmesi gerektiği görüşü doğmuştur. Özellikle belirli süreli iş sözleşmelerinin feshe karşı korumaya yönelik hükümleri dolanma amacıyla kullanılması, Federal Alman İş Mahkemesini de belirli süreli iş sözleşmelerini sınırlandırmaya yöneltmiştir437
. Buna karşılık, ortaya çıkan bu sınırlandırma eğiliminin işvereni istihdamı teşvike uygun olmadığını düşünen yasa koyucu, 1985 yılında Beschäftigungsförderungsgesetz (BeschFG-İstihdamı Teşvik Yasası) ile belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılmasını kolaylaştırmıştır438
. BeschFG başlangıçta beş yıllık bir yürürlük süresi öngörülmesine rağmen, bu Yasa 1985 yılından 31.12.2000 tarihine kadar çeşitli yasal uzatma ve değişikliklerle geçerliliğini sürdürmüştür.
434 LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 65; HROMADKA/MASCHMANN, § 4, Rn.4 .
435 Türk Hukukunda belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin hukuki gelişim Alman Hukukuna nazaran
oldukça yavaş seyretmiştir. Bunun temel sebebi feshe karşı korumanın Türkiye’de yasal bir güvenceye kavuşturulmasının oldukça geç gerçekleşmiş olmasıdır. Feshe karşı korumanın söz konusu olmadığı bir hukuki sistemde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri arasındaki fark oldukça önemsizdir. 1994 yılında 158 sayılı ILO sözleşmesi kabul edilmesine karşılık, feshe karşı koruma öngören hükümler 2003 yılında 4773 sayılı Kanun ile ilk defa düzenlenebilmiştir. Feshe karşı korumanın sağlanmasıyla birlikte, belirli süreli iş sözleşmelerinin kötüye kullanılması tehlikesi açığa çıkmıştır. LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 95-96.
436 LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 65; JUNKER, Rn. 437; OTTO, Hansjörg, “Die Problematik
des befristeten Arbeitsvertrags”, Der befristete Arbeitsvertrag Tagung, 19-21 November 1984, Schlösschen Schönburg Hofgeismar, 5; LAKIES, Rn.2; PELZNER/SCHEDDLER/WIDLAK, 76; BLANKE/GRAUE, 43; WEYAND/DÜWELL, 88; RÖWEKAMP/WORZALLA, § 4, Rn. 37; REICHOLD, §7 Rn. 34; LÖWISCH, Rn. 1444 .
437
Bu konuda bkz. DÖRNER, Rn. 123; LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 67; LIEB/JACOBS, § 4 VII, Rn. 413; LAKIES, Rn.3; WEYAND/DÜWELL, 88; LÖWISCH, Rn. 1444. Ayrıca bkz. yukarıda dn. 17.
438
DÖRNER, Rn. 475; LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 69; WOLLENSCHLÄGER/ KROGULL/LÖCHER, Rn. 458; LAKIES, Rn.4; WEYAND/DÜWELL, 89; ErfK/Müller-Glöge, TzBfG §14 Rn. 3.
125 Bu dönemde, belirli süreli iş sözleşmelerinin geçerliliği feshe karşı koruma sağlayan hükümleri objektif dolanmanın söz konusu olup olmamasına göre belirlenmekteydi439. Bu sebeple de, belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin esaslar, iş güvencesi öngören hükümlerin kapsamına göre tespit edilmekteydi. İş güvencesi hükümlerinin dışında kalan iş sözleşmeleri bakımından, belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına ilişkin bir sınırlama söz konusu değildi. Bu yüzden de, belirli süreli iş sözleşmesinin geçerliliği için esaslı neden aranması, sadece altı aydan uzun süreli iş sözleşmeleriyle çalışanlar bakımından söz konusu olmaktaydı. Altı aydan uzun süre aynı işyerinde çalışma şartının aranma sebebi, Kündigungsschutzgesetz (Alman İş Güvencesi Yasası, kısa adı ile KSchG) § 1 I hükmüne göre440, feshe karşı korumaya ilişkin hükümlerden yararlanabilmek için işçinin altı aydan uzun süreli çalışması şartının aranmasıdır. İşçinin iş güvencesinin kapsamı dışında tutulan küçük işletmelerde çalışıyor olması halinde de, belirli süreli iş sözleşmesi kurulabilmesi bakımından esaslı nedenin varlığı aranmamaktaydı441
.
1999 yılında 1999/70 sayılı AB Yönergesinin kabulü sonrasında, Alman Hukukunun bu Yönergeye uyumunu sağlamayı amaçlayan TzBfG ile eski düzenlemelere nazaran önemli sınırlamalar getirilmiştir442
.
439 LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 124; KANIA/GILBERG, Rn. 26; HWK/Schmalenberg,
TzBfG § 14, Rn. 9; LIEB/JACOBS, § 4 VII, Rn. 412; SÖLLNER /WALTERMANN, Rn. 299; LAKIES, Rn.6; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 47; MARSCHOLLEK, Rn. 578; HUNOLD, 3; RÖWEKAMP/WORZALLA, § 14, Rn. 14; HROMADKA, 403; THÜSING, §4 Rn. 26; SIEVERS, 292; ErfK/Müller-Glöge, TzBfG §14 Rn. 2.
440
KSchG § 1 I hükmüne göre, aynı işyeri veya işletmede kesintisiz olarak altı aydan uzun süredir çalışmakta olan işçinin iş sözleşmesi geçerli neden olmaksızın feshedildiği takdirde fesih geçersiz kabul edilir. TzBfG hükümleri ilk günden itibaren uygulanmakla birlikte, TzBfG § 15 III hükmüne göre, taraflar olağan fesih imkanı kararlaştırdıkları takdirde, altı aylık bekleme süresinin dolmasından önce yapılacak fesihlerde KSchG hükümleri uygulama alanı bulamayacaktır. Ancak, bu sürenin dolmasından itibaren yapılacak fesihlerde KSchG hükümleri uygulanacaktır. HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 3-4.
441 DÖRNER, Rn. 123; Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 36; KANIA/GILBERG, Rn. 27;
LAKIES, Rn.8 ; HUNOLD, 3; HROMADKA, 403; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 47;
WEYAND/DÜWELL, 88; ErfK/Müller-Glöge, TzBfG §14 Rn. 7; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14,
Rn. 1 .
442KANIA, Thomas, GILBERG, Dirk, Befristete Arbeitsverträge, Köln 2001, 2; LAÇİNER, Befristete
126
b. TzBfG ile Öngörülen Sınırlamalar
Alman Hukukunda belirli süreli iş sözleşmeleri 31.12.2000 tarihine kadar BGB § 620 hükmü ile düzenlenmekteydi. 1.1.2001 tarihi itibariyle BGB § 620 hükmüne eklenen 3. fıkrayla, bu tarihten sonra belirli süreli iş sözleşmelerine TzBfG hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir. Böylece, Alman Hukukunda ilk defa belirli süreli iş sözleşmeleri kapsamlı olarak yasal bir düzenlemeye kavuşmuştur. 1.1.2001 tarhinde yürürlüğe giren TzBfG, BeschFG in yerini alarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılması imkânını eskiye nazaran önemli ölçüde sınırlamıştır. Yasanın amacı, belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesine ilişkin şartların belirlenmesi ve belirli süreli çalışanlara karşı ayırımcılığın önlenmesini içermektedir. Bu yasanın yürürlüğe girmesiyle birlikte hem belirli süreli iş sözleşmeleri hem de bozucu şarta bağlı iş sözleşmeleri müşterek bir kanuni temele kavuşmuştur443
. Yasa bir yandan BeschFG ile getirilen esaslı neden olmaksızın belirli süreli iş sözleşmesi yapma imkânını ortadan kaldırmış diğer yandan 99/70 sayılı AB Yönergesiyle uyum sağlamayı amaçlamıştır444
.
Bu yasanın birinci kısmında kısmi süreli çalışmalar ile belirli süreli iş sözleşmelerine uygulanacak genel hükümler, ikinci kısmında kısmi süreli çalışmalar, üçüncü kısmında belirli süreli iş sözleşmeleri, dördüncü kısmında da ortak hükümler yer almaktadır.
Alman Hukukunda belirli süreli iş sözleşmelerinin ve bozucu şarta bağlı iş sözleşmelerinin geçerlilik şartlarına ilişkin temel düzenleme TzBfG § 14 hükmünde yer almaktadır. Bu düzenleme aynı zamanda 99/70 sayılı Avrupa Birliği Yönergesinin 5. Paragrafında yer alan ard arda yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin kötüye kullanılmasının engellenmesine yönelik düzenlemenin Alman İç Hukukuna aktarılmasını sağlamaktadır445
. Bu düzenleme ile belirli süreli iş sözleşmelerinin esaslı nedene dayanması, üst bir süre sınırı belirlenmesi veya tekrarlanma sayısının sınırlanması yönünde gerekli tedbirler alınmıştır.
443 Bozucu şarta bağlı iş sözleşmeleri için bkz. yukarıda, § 3, V, 2.
444 LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 72; RAUHAUS, 47; LIEB/JACOBS, § 4 VII, Rn. 413 . 445
127 Alman yasa koyucusu bu Kanunda 99/70 sayılı AB Yönergesinin 5. maddesinde sayılan önlemlerden bir kombinasyon oluşturmuştur. Temel kural belirli süreli iş sözleşmelerinin esaslı nedene dayalı olarak kurulması şeklinde benimsenmiş, bu imkânın yanı sıra sayı veya süre sınırlaması getirilerek belirli koşulların varlığı altında esaslı neden olmaksızın belirli süreli iş sözleşmesi kurulmasına izin verilmiştir446
.
Bu Kanun, eskisinden farklı olarak işe başlanılan ilk günden itibaren ve küçük işletme ayırımı yapılmaksızın tüm işletmelerde sürelendirmeye karşı koruma getirmektedir447. Getirilen düzenleme feshe karşı koruma öngören genel veya özel hükümlerin dolanılmasından bağımsız bir nitelik taşımaktadır. 99/70 sayılı AB Yönergesinde belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin düzenlemeler ile ulusal feshe karşı koruma hükümleri arasında bağlantı kurulmadığı için Alman Hukukunda da aynı yöntem izlenmiştir448
. Gerçekten, TzBfG § 14 I hükmüne göre, bundan sonra beş kişiden az işçi çalışan küçük işletmeler bakımından da kolaylaştırılmış bir sürelendirme imkânı yoktur. Aynı şekilde feshe karşı koruma hükümlerinden yararlanılması bakımından aranan 6 aylık bekleme süresinde de esaslı neden olmaksızın belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi mümkün değildir.
Alman İş Hukuku bakımından bu düzenleme incelendiğinde, 99/70 sayılı Yönergeyle uyumlu olarak Türk Hukukunda olduğu gibi belirsiz süreli iş sözleşmesinin esas, belirli süreli iş sözleşmesinin ise istisna olarak kabul edildiği görülmektedir449
. TzBfG hükümlerine göre, bütün belirli süreli ve bozucu şarta bağlı iş sözleşmeleri feshe karşı koruma hükümlerini dolanma söz konusu amacı olmasa da, esaslı nedenin varlığına bağlı olarak kurulmak zorundadır450
. Belirli süreli iş sözleşmeleri kural
446 THÜSING, §4 Rn. 25 447
DÖRNER, Rn. 129; Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 36; LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 125; RAUHAUS, 60; KANIA/GILBERG, Rn. 27; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 3-5; SÖLLNER /WALTERMANN, Rn. 299; HUNOLD, 3; De-Gruyter Kommentar/Dörner, BGB § 620 Rn. 68; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 47; HELM, 130, 135;
WEYAND/DÜWELL, 92; HROMADKA, 400; ErfK/Müller-Glöge, TzBfG §14 Rn. 7;
PELZNER/SCHEDDLER/WIDLAK, 76; THÜSING, §4 Rn. 26.
448 DÖRNER, Rn. 130.
449 Bu konuda bkz. aşağıda § 4, II. 450
Böylece eskisinden farklı olarak, TzBfG hükümlerine göre altı aydan kısa süreli iş sözleşmeleri veya on işçiden az işçi çalıştıran küçük işletmeler bakımından da esaslı nedenin varlığı aranır. LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 69; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 1, Rn. 6; RAUHAUS, 45; PELZNER/SCHEDDLER/WIDLAK, 75; HELM, 130; RÖWEKAMP/WORZALLA, § 14, Rn. 14 . Ancak özellikle küçük işletmeler bakımından hükmün bir önemi olmadığı, bu işletmelerde çalışan
128 olarak sadece yasada sayılan veya yasada sayılanlara benzer esaslı nedenlere dayalı olarak yapılabilmektedir451
.
Buna karşılık, Alman Hukukunda takvime dayalı yapılan sürelendirmeler bakımından bazı istisnalara yer verildiği ve esaslı nedene örnek olarak gösterilen hallerin de Türk Hukukuna nazaran daha esnek bir nitelik taşıdığı görülmektedir.
2. Esaslı Neden Olmaksızın Belirli Süresi İş Sözleşmesi Yapılabilen Özel