VI. DENEME SÜRELİ VE DENEME AMAÇLI İŞ SÖZLEŞMELERİ
2. Deneme Amaçlı İş Sözleşmesi
İşverenin işçiyi tanımak istemesi ve bu sebeple belirli süreli iş sözleşmesi yapması halinde deneme amaçlı iş sözleşmesi gündeme gelecektir. Deneme süresinden farklı olarak, bu halde belirli süreli bir iş sözleşmesi söz konusu olup, sözleşmenin temel amacı, kararlaştırılan süre içerisinde tarafların birbirini tanımasıdır. Bu sebeple deneme amacıyla sınırlı olan süreli bir iş sözleşmesinden söz edilir122. Bu halde, kararlaştırılan sürenin sonunda sözleşme kendiliğinden sona erecek ve tarafların memnuniyet durumunda belirli yahut belirsiz süreli yeni bir iş sözleşmesi yapmaları söz konusu olacaktır. Deneme süreli iş sözleşmelerinde, süre taraflara kolaylaştırılmış bir fesih imkânı verirken, deneme amaçlı iş sözleşmelerinde, sürenin sonunda iş sözleşmesi kendiliğinden sona erecektir123. Buna karşılık deneme amaçlı iş sözleşmelerinde, sözleşme deneme süresi içinde bildirimli fesih yoluyla sona erdirilemez. Ancak, haklı nedenlerin varlığı halinde sözleşmenin derhal feshedilmesi mümkündür. Deneme amaçlı iş sözleşmesinin söz konusu olabilmesi için, sürenin bitimiyle sözleşmenin sona ereceğinin taraflarca öngörülebilir olması gerekir124
. Taraflar sürenin bitiminde iş ilişkisinin devam etmesini istedikleri takdirde, yeni bir iş sözleşmesi akdetmeleri gerekecek ve bu durumda birbirini izleyen iki sözleşme söz konusu olacaktır 125.
121
PREİS/KLIEMT/ULRICH, Rn. 16-18.
122 SOYER, Deneme Süreli, 28; ALPAGUT, Belirli Süreli, 77; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI,
448; BAŞTERZİ, Belirli Süreli, 140 .
123 SOYER, Deneme Süreli, 38; ALPAGUT, Belirli Süreli, 78; EYRENCİ, Öner, “Hukuka Uygun
Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Türleri ( Zur Typologie zulässig befristeter Arbeitsverträge), Türk İsviçre Hukukunda Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Hukuki Sorunlar Rehbinder/Ekonomi, İstanbul 1979, 66; ERTÜRK, Belirli Süreli, 234; SUR, Melda, “Belirli Süreli Hizmet Akidlerinin Düzenlenmesi, Fransız Sistemi Örneği ile Türk Hukuku Bakımından Öneriler”, Prof. Dr. Ernst E. Hirsch’in Hatırasına Armağan (1902-1985), Ankara, 1986, 761; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI, 448; KAPLAN SENYEN, 216; BAŞTERZİ, Belirli Süreli, 140-141; DÖRNER, Rn. 186; LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 118; PREİS/KLIEMT/ULRICH, Rn. 56; HROMADKA/MASCHMANN, § 4 Rn. 30; Schwerpunktkommentar/ Bayreuther, TzBfG § 14, Rn. 58 .
124 EYRENCİ, Hukuka Uygun Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Türleri, 62; SOYER, Deneme Süreli,
31.
125 OĞUZMAN, Fesih, 24; EYRENCİ, Hukuka Uygun Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Türleri, 62,
37 Deneme amaçlı iş sözleşmeleri belirli süreli iş sözleşmesi niteliğinde olduklarından, sözleşmenin geçerli olarak kurulabilmesi objektif koşulların varlığına bağlıdır126
. Ancak, deneme amacının objektif koşul teşkil edip edemeyeceği ayrıca değerlendirilmesi gereken bir husustur.
Öğretide ileri sürülen bir fikre göre, deneme amacı objektif koşul teşkil etmediği için, deneme amaçlı belirli süreli iş sözleşmesi yapılması mümkün değildir127
. İşverenin deneme amacını, belirli süreli iş sözleşmesine deneme kaydı koyarak da sağlaması mümkündür128
. Buna karşılık başka bir görüşe göre ise, deneme amaçlı iş sözleşmesi yapılması mümkün olmakla birlikte sözleşmenin süresine bakılarak bir ayırım yapılması gerekir. Deneme süresine ilişkin sınırlama aşılmadığı takdirde deneme amacı objektif koşul olarak kabul edilebilecektir129
. Bu fikre göre asıl tartışılması gereken husus, sözleşme süresinin İş Kanununun 15. maddesinde düzenlenen deneme süresinden daha uzun olup olamayacağıdır. İş Kanununa tabi çalışmalar bakımından deneme süresi İş Kanunu m. 15 hükmüne göre, en çok iki ay olup, toplu iş sözleşmeleri ile bu süre dört aya kadar uzatılabilmektedir. Bu sınırlayıcı düzenleme dikkate alınarak, deneme amacının objektif koşul olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, sözleşmenin süresine bakılarak belirlenmeye çalışılmıştır. Böylece, sözleşmenin süresi İş K. m. 15 hükmünde belirlenen süreyi aşmadıkça, deneme amaçlı iş sözleşmesinin geçerli olacağı, bu süreyi aştığı takdirde ise, geçersiz olacağı kabul edilmiştir130
. Deneme süresine ilişkin yasal süre sınırının deneme amaçlı iş sözleşmeleri ile aşılmasının, söz konusu süreyi dolanma amacı taşıyabilecek olması sebebiyle sözleşmenin deneme amaçlı iş sözleşmesi değil, belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerektiği savunulmuştur. Buna
126
Bkz. aşağıda § 10, V, 2.
127 SUR, Öneriler, 761; GÜLER, Belirli Süreli, 45; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI, 449; agy.
Yenilikler, 15. Yazara göre deneme amacı belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı mümkün kılan objektif bir neden olarak kabul edilmemekle birlikte, bu tür sözleşme işverenin kötü niyetli olmadığı ve belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını mümkün kılan objektif nedenlerin varlığı halinde, azami deneme süresini aşmamak koşuluyla belirli süreli iş sözleşmesi aksi halde belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmelidir. Ayrıca İş Kanununun öngördüğü deneme süresi içerisinde denemenin mümkün olmadığıve işçinin performansının ölçülebilmesinin belirli bir süreyi gerektirdiği işlerde deneme amaçlı belirli süreli iş sözleşmesi yapılabileceği ve işin mahiyetinden kaynaklandığı derecede deneme amacının bir objektif koşul oluşturabileceği de ifade edilmiştir.
128 GÜLER, Belirli Süreli, 45.
129 ALPAGUT, 4857 Sayılı Yasa, 83; agy. Belirli Süreli, 79 vd.; EYRENCİ, Hukuka Uygun Belirli
Süreli Hizmet Akitlerinin Türleri, 62-63; ULUCAN, İş Sözleşmesinin Türleri, 39; ŞAHLANAN, Fevzi, “4857 Sayılı Yasanın Genel Hükümleri, Sözleşme Türleri, İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesine İlişkin Hükümleri (Tebliğ Metni)” 4857 Sayılı Yeni İş Kanunu Değerlendirme Konferansı Notları 12-13 Temmuz Bolu, Türk İŞ Yayını, 81; AYAN, 453.
130
38 karşılık bir başka fikre göre ise, deneme süresine ilişkin sınırlamanın deneme amaçlı iş sözleşmelerine uygulanması gerekmemektedir131
. Bununla birlikte, deneme amaçlı iş sözleşmelerindeki sürenin en azından iş güvencesine tabi işçiler bakımından en çok altı ay olabileceğinin kabul edilmesi önerilir132
. İş güvencesi ile çalışılan bir işyerinde, iş güvencesi hükümlerinin uygulanmadığı ilk altı ay süresince, deneme amaçlı iş sözleşmesi ile çalışılmasının belirsiz süreli iş sözleşmesine nazaran daha güvenli olduğu da belirtilmiştir133
. Deneme amaçlı veya bu amaca da hizmet etmek üzere kurulan iş sözleşmelerinde ayrıca bir deneme kaydına yer verilmesinin mümkün olup olmayacağı sorusu akla gelebilir. Öğretide, bu durumda sözleşmede ayrıca bir deneme kaydına yer verilmesinin de mümkün olabileceği ileri sürülmüştür134
.
Kanaatimizce deneme amacının mevcut yasal sistem açısından objektif koşul olarak kabul edilip edilemeyeceği tartışılabilir olmakla birlikte, deneme süreli iş sözleşmesiyle karşılaştırıldığında deneme amaçlı iş sözleşmesi işçi bakımından daha büyük bir güvence sağlamaktadır. Deneme süresi içerisinde işverence bildirim sürelerine uyulmaksızın ve tazminatsız olarak sözleşmeyi feshetme imkânı bulunmasına karşılık, deneme amaçlı iş sözleşmesi söz konusu olduğunda ise en azından sözleşme süresince işçinin istihdam güvencesi olacaktır. Bu bağlamda düşünüldüğünde, belirli süreli iş sözleşmesinin işçinin korunması amacıyla sınırlandırılmasına ilişkin bir gereklilik de doğmayacağından deneme amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi mümkün kılınmalıdır. Ayrıca deneme amacının gerçekten söz konusu olduğu durumlarda, işin niteliği gereği işverenin meşru menfaati işçiyi belirli bir süre denemeyi gerektirdiğinde, deneme amacının bir objektif sebep teşkil ettiği kabul edilmelidir. Bunun yanı sıra başlangıçta deneme amaçlı belirli süreli iş sözleşmesiyle yapılacak istihdam işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesiyle istihdama geçişini de kolaylaştırabilecektir. Belirtilen gerekçelerle, Türk İş Hukukunda deneme amaçlı belirli süreli iş sözleşmesi yapma yolunun mümkün olduğunu düşünmekteyiz. Deneme amaçlı belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin belirlenmesinde ise, kural olarak İş Kanunu m. 15 ile getirilen sınırlamaya
131 SOYER, Deneme Süreli, 36; BAŞTERZİ, Belirli Süreli, 141. 132
SOYER, Deneme Süreli, 36; Altı aylık süreyi makul gören yazarlardan BAŞTERZİ, bir yıllık süreyi ise, işin özelliği gerektirmediği sürece uygun görmemektedir. BAŞTERZİ, Belirli Süreli, 142- 143 .
133
Bu görüş ve çeşitli ülke uygulamalarından örnekler için bkz. BAŞTERZİ, Belirli Süreli, 142-143.
39 riayet edilmesinin yerinde olacağını ve bu sayede bu hükmü dolanma amacıyla deneme amaçlı belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasının önlenebileceği kanaatindeyiz. Bununla birlikte, işin niteliği gereği deneme süresinin daha uzun olması gereken işlerde ise, aslında işin niteliği gereği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesinin mümkün olacağı ve daha uzun süreyle deneme amaçlı iş sözleşmesi yapılabilmesinin kabul edilmesi gerektiği görüşündeyiz. Bu bakımdan objektif bir sınırlama olarak, iş güvencesinin söz konusu olmayacağı altı aylık bekleme süresinin esas alınması uygulama bakımından kolaylık sağlayabilecektir. Kaldı ki, bu dönemde işverence sözleşmenin geçerli sebep gösterilmesi gerekmeksizin sadece ihbar sürelerine uyularak sona erdirebileceği düşünülürse, bu sayede en azından işçi bakımından sözleşmesel bir iş güvencesi sağlanmış olacaktır.
Alman Hukukunda ise, deneme amacı belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesini mümkün kılan esaslı nedenlerden biri olarak kabul edilmektedir. TzBfG in yürürlüğünden önceki dönemde olduğu gibi, işverenin iş ilişkisine gireceği işçinin mesleki ve kişisel yeterliliklerini tanımak istemesi, belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için esaslı neden olarak değerlendirilmektedir135
. Gerçekten deneme amacıyla iş sözleşmesi yapma imkânı TzBfG § 14 I 2 Nr. 5 hükmünde açıkça düzenlenmiştir. Fakat işverenin önceki iş ilişkisi sebebiyle, işçinin yeteneklerini ve işe uygunluğunu bildiği işçiyle bu nedene dayalı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapması mümkün değildir136
. Buna karşılık, işverenin daha önce çalışmış olduğu işçiyi başka bir iş için işe alması halinde deneme amacı söz konusu olabilir. Deneme amacına dayalı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için, taraflarca açıkça deneme süresinin belirli süreli iş sözleşmesi biçiminde kararlaştırılmış olması gerekir. Aksi halde şüphe halinde, sözleşmenin deneme süreli belirsiz süreli iş
135
Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 76; MARSCHOLLEK, Rn. 589; LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 137; ErfK/Müller-Glöge, TzBfG § 14 Rn. 49; PREİS/ KLIEMT/ULRICH, Rn. 56; PREIS, Arbeitsrecht, 100; HANAU/ADOMEIT, Rn. 952-953; HROMADKA/MASCHMANN, § 4 Rn. 30; RAUHAUS, 88; KANIA/GILBERG, Rn. 45; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 40; SCHLIEMANN, Harald, Das Arbeitsrecht im BGB Kommentar, Berlin, NewYork, de Gruyter, 2002, De-Gruyter Kommentar/Dörner, Hans Jürgen, BGB § 620 Rn. 156; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 146; PELZNER/SCHEDDLER/WIDLAK, 85; HELM, 132; RÖWEKAMP/WORZALLA, § 14, Rn. 96; REICHOLD, Hermann, Arbeitsrecht, München 2008, §7 Rn. 38; LÖWISCH, Rn. 1461; WWMWH/Mailänder, 47.
136 LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 137; PREİS/KLIEMT/ULRICH, Rn. 56; RAUHAUS, 88;
HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 40; MARSCHOLLEK, Rn. 589 ; PELZNER/SCHEDDLER/WIDLAK, 85-86; RÖWEKAMP/WORZALLA, § 14, Rn. 101; Schwerpunktkommentar/ Bayreuther, TzBfG § 14, Rn. 57 .
40 sözleşmesi olduğu kabul edilecektir137
. Sözleşmenin belirli süreli olarak kurulabilmesi TzBfG § 14/IV hükmünde düzenlenen yazılı şekle riayet edilmiş olmasına bağlıdır138
. Deneme amacıyla yapılan belirli süreli iş sözleşmesinde sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesinde kararlaştırılan deneme süresinden farklı olarak sürenin sonunda kendiliğinden sona erer139
. Deneme süreli belirli süreli iş sözleşmesinin, sözleşme süresi içinde olağan fesih yoluyla sona erdirilebilmesi ise, sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmasına bağlıdır. Deneme süresinin başarılı geçmesi neticesinde iş ilişkisinin devam ettirilmek istenmesi halinde tarafların yeni bir iş sözleşmesi yapmaları gerekecektir. Deneme amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için, kanunla, toplu iş sözleşmesiyle ya da bağlayıcı nitelikte işyeri kararı ile bu şekilde belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasının yasaklanmamış olması gerekir.
Alman Hukukunda deneme amacıyla yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri için yasal bir süre sınırı öngörülmemiştir. Ancak, amacı aşar nitelikte bir süre kararlaştırılması da mümkün değildir140. Kural olarak, deneme amacıyla yapılan belirli süreli iş sözleşmesinin, altı aylık süreyi aşmaması gerekir141. Altı aylık süre kıstası, KSchG142 de öngörülen iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmek için, işçinin altı ay çalışmış olması şartının aranmasından kaynaklanmaktadır. Ancak, işin özellikleri sebebiyle altı aylık sürenin yeterli olmadığı durumlarda daha uzun bir süre
137 Schwerpunktkommentar/ Bayreuther, TzBfG § 14, Rn. 58; PREİS/KLIEMT/ULRICH, Rn. 57;
HROMADKA/MASCHMANN, § 4 Rn.30; RAUHAUS, 89; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 47; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 148; REICHOLD, §7 Rn. 38; ErfK/Müller-Glöge, TzBfG § 14 Rn. 49; LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 138; KANIA/GILBERG, Rn. 45; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 47.
138 PREİS/KLIEMT/ULRICH, Rn. 62b; HROMADKA/MASCHMANN, § 4 Rn. 30. Bu konuda
ayrıca bkz. aşağıda § 8, II, 3.
139 Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 80; PREIS, Arbeitsrecht, 100; HANAU/ADOMEIT, Rn.
953; HROMADKA/MASCHMANN, § 4 Rn. 30 .
140 PELZNER/SCHEDDLER/WIDLAK, 86; ANNUß/THÜSING/MASCHMANN, § 14 Rn. 50;
LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 137; PREİS/KLIEMT/ULRICH, Rn. 67; PREIS, Arbeitsrecht, 100; HROMADKA/MASCHMANN, § 4 Rn. 30; RAUHAUS, 90; KANIA/GILBERG, Rn. 10; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 41; LÖWISCH, Rn. 1461.
141LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 137; HROMADKA/MASCHMANN, § 4 Rn. 30;
RAUHAUS, 90; KANIA/GILBERG, Rn. 45; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 14, Rn. 40; De-Gruyter Kommentar/Dörner, BGB § 620 Rn. 157; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 147; PELZNER/SCHEDDLER/WIDLAK, 86; Schwerpunktkommentar/ Bayreuther, TzBfG § 14, Rn. 61; ErfK/Müller-Glöge, TzBfG § 14 Rn. 49. Bazı durumlarda, makul sözleşme süresinin altı aydan daha kısa olması gerekebileceği yönünde: DÖRNER, Rn. 191; ANNUß/THÜSING/ MASCHMANN, § 14 Rn. 50; LÖWISCH, Rn. 1461.
142
41 kararlaştırılabilir ve gereklilik halinde süre uzatılabilir143
. Özellikle vasıflı iş gücü ihtiyacının söz konusu olduğu hallerde daha uzun bir deneme süresine ihtiyaç duyulabilir.
Deneme amacına dayalı olarak esaslı nedenle belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi imkânının dışında, Alman Hukukunda ayrıca ilk defa işe alınan işçiler bakımından TzBfG § 14/II hükmüne dayalı olarak, iki yıla kadar esaslı neden aranmaksızın belirli süreli iş sözleşmesi yapılması mümkündür. İlk defa yapılan işe alımlarda bu imkânın deneme amacına hizmet etmek üzere kullanılması da mümkün olup, işveren açısından daha kolay bir yoldur144. Ancak, daha önce iş ilişkisi içine girilen işçi ile deneme amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi sadece esaslı nedene dayalı olarak sözleşme yapılması halinde mümkündür.
§ 4. BELİRLİ-BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ AYIRIMI