Görüş ve Değerlendirme

Belirli süreli iş sözleşmeleri bakımından işçinin korunması gereği dikkate alındığında, olması gereken hukuk açısından bütün belirli süreli iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması faydalı olacaktır349_{. Belirli süreli iş sözleşmelerinin şekle} bağlanması, işçinin belirli süreli sözleşme yapmadaki menfaatini daha iyi değerlendirmesine ve düşünmesine yardımcı olacaktır.

346 _{LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 93; KANIA/GILBERG, Rn. 57; ; HWK/Schmalenberg,}

TzBfG § 14, Rn. 147; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 34; PELZNER/SCHEDDLER/WIDLAK, 74; WEYAND/DÜWELL, 96; DÖRNER, Rn. 861.

347_{LAÇİNER, Das Schriftformerfordernis, 200; agy. Befristete Arbeitsverträge, 103.} 348 _{LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 103.}

349 _{Aynı yönde BAŞTERZİ, Belirli Süreli, 182; Nitekim Avrupa Birliğine üye ülkelerdeki genel}

97

Kanaatimizce, Alman Hukukunda olduğu gibi, Türk Hukukunda da bir yıldan uzun

süreli olup olmadığına bakılmaksızın, bütün belirli süreli iş sözleşmeleri bakımından yazılı şeklin aranması yerinde olur. Böylelikle, belirli süreli iş sözleşmesi yapıldığı işçi tarafından açıklıkla öngörülebilecek ve bu sözleşme tipini kabul edip etmemekte işçiye düşünme şansı sağlanmış olacaktır. Ayrıca, ispat bakımından sorun çözülmüş olacak ve olası bir davada mahkemenin işi de kolaylaşmış olacaktır.

Alman Hukukunda olduğu gibi, yazılı şeklin sadece sözleşmenin belirli süreli olduğuna dair anlaşmaya ve takvime dayalı sözleşmelerde sözleşmenin sona erme anının, amaca dayalı sürelendirmelerde ise amacın belirtilmesine özgülenmesinin yerinde olacağını düşünmekteyiz. Yazılı şekil şartının ispat şartı olarak değil de, sürelendirmenin geçerlilik şartı olarak düzenlenmesi kanaatimizce yerinde olacaktır. Böylece yazılı şekil şartına uyulmadığı durumlarda, sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşeceği kabul edilecek ve bu yöndeki tartışmalar da sona ermiş olacaktır.

Alman Hukukunda yer alan ve Türk Hukukuna aktarılmasının faydalı olacağını düşündüğümüz bu hususlar dışında, yazılı sözleşmede sözleşmenin belirli süreli yapılmasını mümkün kılan objektif koşulun da yer almasının, işveren tarafından daha sonra başka bir objektif koşulun varlığının iddia edilememesi bakımından isabetli olacağı kanaatindeyiz. Böylece, belirli süreli iş sözleşmesinin geçerli bir objektif bir nedene dayanıp dayanmadığının mahkeme tarafından denetlenmesi de kolaylaşacaktır.

4857 sayılı İş Kanununda belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin yasal düzenlemenin tek bir madde ile sınırlı olması ve bu sebeple ayrıntılı bir düzenlemenin yer almayışı kanaatimizce yeterli olamamaktadır. Bu nedenle olması gereken hukuk açısından belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin düzenlemelerin İş Kanununun sistematiği içinde fakat tek bir maddede değil, ayrıntılı olarak sözleşmenin kurulmasına, şekil koşullarına, sona ermesine ve işçinin haklarına açıkça yer verilen mantıksal bütünlük içeren birden çok maddede düzenlenmesi isabetli olacaktır. İş Kanununun 12. maddesinde belirli süreli iş sözleşmelerinde ayırım yasağının ayrıca düzenlendiği gibi, belirli süreli iş sözleşmelerinde yazılı şekle ilişkin esasların ayrı bir madde

98 metninde yer alması ve İş Kanunu m. 8/II hükmünde yer alan düzenlemenin kaldırılması pek çok tartışmayı ortadan kaldıracaktır.

Mevcut yasal düzenleme açısından kanaat belirtmek gerekirse, süresi bir yıldan uzun sözleşmeler bakımından İş Kanunu m. 8/II de açıkça yazılı şekil şartı öngörülmüştür. Kanunda öngörülen bu şeklin BK m. 12 hükmünde yer alan genel kural gereğince geçerlilik şekli olarak yorumlanması gerekir. Ancak, geçerliliğin sadece sözleşmenin belirli süreli olmasına ilişkin olduğu kabul edilerek, şekle riayet edilmemesinin yaptırımı sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılması olmalıdır. Buna karşılık mevcut durumda süresine bakılmaksızın bütün belirli süreli iş sözleşmeleri bakımından geçerlilik şartı olarak, yazılı şekil şartı öngörüldüğünün kabul edilmesi mümkün gözükmemektedir. 11. madde belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin özel hüküm niteliği taşımakla birlikte, iş sözleşmelerinin şekli İş Kanununun 8. maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. İş Kanunu m. 11 hükmünde şekil, sözleşmenin tanımına ilişkin unsurlar arasında yer almışken, 8. maddede ise sadece süresi bir yıldan uzun sözleşmeler bakımından yazılı şekil şartı arandığı açıkça görülmektedir. Bu açık düzenleme karşısında, süresi bir yıldan kısa iş sözleşmeleri bakımından geçerlilik şekli olarak yazılı şeklin aranacağı söylenemeyecektir. Bununla birlikte Kanunun belirli süreli iş sözleşmesini tanımlarken yazılı şekil unsuruna yer vermiş olmasını da yok saymak yerinde olmayacaktır. Bu sebeple, her ne kadar kanunda öngörülen şeklin özel bir düzenleme olmadıkça geçerlilik şekli olarak kabul edilmesi esas olsa da, süresi bir yıldan az belirli süreli iş sözleşmeleri bakımından ispat şekli olarak yorumlanması yerinde olacaktır. Böylece, süresi bir yıldan kısa belirli süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılmadığı takdirde, belirli süreli iş sözleşmesi olduğu yazılı belge ile ispat edilemediğinden, sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılacaktır. Belirli süreli iş sözleşmelerinin özellikle de kısa süreli ve ardı ardına yapılan iş sözleşmeleri ile kötüye kullanıldığı düşünülecek olursa, bu yorum biçiminin bir yıldan kısa süreli belirli süreli sözleşmeler bakımından yazılı şeklin aranmayacağı görüşüne nazaran işçiyi koruma ilkesine daha uygun olacağı kanaatindeyiz. Sonuç olarak, süresi bir yıldan uzun veya kısa tüm belirli süreli iş sözleşmelerinde yazılı şekle uyulmamasının yaptırımı sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşmesi olarak kabul edilebilir.

99

§ 9. BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN SÜREYE BAĞLANMASI

I. BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİNDE SÖZLEŞME SÜRESİNİN