I. GENEL OLARAK İŞ SÖZLEŞMELERİNDE ŞEKİL
2. İş Sözleşmelerinde Şekil Zorunluluğu
Daha önce de ifade edildiği gibi, Borçlar Kanununda şekil serbestîsi ilkesine yer verilmekle birlikte, aksinin kanunda yer alabileceği belirtilmiştir. Böyle bir durumda bu şekle uyulmamasının yaptırımının ne olacağı sorusu ortaya çıkar. Daha açık bir
269
İradi şekle ilişkin açıklamalar için bkz. aşağıda § 8, I, 2, b.
270 TBK m. 394/I hükmünde de benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu hükme göre, “Hizmet
sözleşmesi, kanunda aksine bir hüküm olmadıkça özel bir şekle bağlı değildir”.
271
ÇELİK, 127; SÜZEK, İş Hukuku, 270; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI, 458; EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, 90; TUNÇOMAĞ/CENTEL, 81; SÜMER, İş Hukuku, 59; AKYİĞİT, İş Hukuku, 97; GÜVEN/AYDIN, 93; AKTAY/ARICI/KAPLAN-SENYEN, 105; SEVİMLİ, 11. Alman Hukukunda da Alman Borçlar Hukukundaki şekil serbestîsi ilkesi, iş sözleşmeleri bakımından da benimsenmiştir. Ancak, şekil serbestisi ilkesi kabul edilmekle birlikte Almanya’da iş sözleşmelerinin yaklaşık %90 ı yazılı şekilde yapılmaktadır. Şekil serbestisine ilkesinin istisnası olarak kanundan, bireysel veya toplu iş sözleşmelerinden kaynaklanan yazılı şekil şartının söz konusu olabileceği kabul edilmektedir. JUNKER, Rn. 172; KANIA/GILBERG, Rn. 256; WOLLENSCHLÄGER/KROGULL/LÖCHER, Rn. 166; SÖLLNER/WALTERMANN, Rn. 168; MARSCHOLLEK, Rn. 215; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 71; LÖWISCH, Rn. 1218 .
77 ifade ile kanunda öngörülen şekle ilişkin koşulun, geçerlilik koşulu mu yoksa ispat koşulu mu olduğu sorusu ile karşı karşıya kalınır. Gerçekten sözleşmelerde şekil zorunluluğu, geçerlilik şartı veya ispat şartı olarak iki şekilde karşımıza çıkabilir. Geçerlilik şekline ilişkin kurallar, emredici hukuk kuralları olup taraflar bunun aksini kararlaştıramazlar. Kanun hükmü ile sözleşmenin şekle bağlı olarak yapılması öngörülmüşse, aksine bir yasa hükmü bulunmadığı sürece, kural olarak bu şekil geçerlilik şekli niteliği taşımaktadır272
. Ancak, bazı durumlarda Kanun şekil şartını ispat şartı olarak öngörmüş olabilir ve bu durumda şekil şartına uyulmaması halinde sözleşme geçersiz sayılmayıp, sözleşmenin varlığı yazılı belge veya diğer kanuni delillerle ispatlanabilir (HMK 189/III)273.
a. Kanundan Kaynaklanan Şekil Zorunluluğu (Kanuni Şekil)
BK m. 11/II hükmüne göre, “Kanunun emrettiği şeklin şümul ve tesiri derecesi hakkında başkaca bir hüküm tayin olunmamış ise akit, bu şekle riayet olunmadıkça sahih olmaz”274
. Şekle ilişkin bu düzenleme geçerlilik şekline ilişkindir. Kanundan kaynaklanan şekil zorunluluğunun tarafların anlaşmasıyla, ortadan kaldırılması ve değiştirilmesi mümkün değildir.
Kanuni şekil şartına bağlı sözleşmelerde yapılacak değişiklikler de aynı şekle uyularak yapılabilecektir275. Gerçekten, BK m. 12 hükmüne göre, “Kanunen tahriri olması lazım olan bir akdin tadili dahi tahriri olmak lazımdır. Şu kadar ki bu akdi nakız ve tadil etmiyen mütemmim ve fer'i şartlar bu hükümden müstesnadır”276
.
272 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 100; OĞUZMAN/ÖZ, 116; KILIÇOĞLU, 73;
REİSOĞLU, Borçlar Hukuku, 66 .
273 HUMK m. 287/I hükmüne göre, “Kanunun muayyen bir delil ile ispatını emreylediği hususlar
başka suretle ispat olunamaz.” 12.1.2011 tarihinde kabul edilen ve 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 189/III hükmünde de benzer bir düzenlemeye yer verilmiş olup, bu hükme göre, “Kanunun belirli delillerle ispatını emrettiği hususlar, başka delillerle ispat olunamaz”.
274 TBK m. 12/II hükmüne göre, “Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik
şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz”.
275
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 128 vd.; OĞUZMAN/ÖZ, 126; KILIÇOĞLU, 88; REİSOĞLU, Borçlar Hukuku, 77 .
276 TBK m. 13/I hükmüne göre, “Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin
değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak, sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır”.
78 Ancak, tamamlayıcı nitelikteki anlaşmalar sözleşmenin esaslı noktalarında değişiklik söz konusu olmadığı sürece şekle bağlı değildir.
Borçlar Kanununda şekle bağlanan sözleşmeler bakımından adi yazılı şekil ve resmi şekil olmak üzere iki tür şekil öngörülmüştür277. Şekle bağlı sözleşmeler genelde adi yazılı şekle bağlıdır ve BK m. 13 hükmüne göre borç yüklenen taraf veya taraflarca imzalanmaları gerekli ve yeterlidir278. Resmi şekil ise, bazı özellikli sözleşmeler bakımından getirilmiş olup, bu haller kanunda açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla Kanunda açıkça resmi şekil öngörülmedikçe adi yazılı şekil yeterli olacaktır. İş sözleşmeleri bakımından da kanuni şekil öngörüldüğü hallerde, bundan anlaşılması gereken sözleşmenin adi yazılı şekle bağlı olduğudur.
Kanundan kaynaklanan şekil şartına uyulmamasının sonucu kural olarak geçersizliktir. Ancak bazı hallerde bu sonucun adalet duygusunu inciteceği düşünülerek, farklı sonuçlar öngörülebilir. Sözleşme şekil eksikliği sebebiyle geçersiz olmasına karşılık, aynı amaca yönelen başka bir sözleşmenin şartlarını taşıdığı hallerde sözleşmenin tahvili gündeme gelebileceği gibi, şekle aykırılık iddiasının hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğurduğu hallerde ise bu iddia dikkate alınmayarak sözleşme geçerli kabul edilecektir279
. Hemen belirtelim ki, sürekli borç doğuran sözleşmelerde eğer bu sebeple bir hükümsüzlük sonucu ortaya çıkacak olursa bu geçersizlik ileriye etkili olarak sonuç doğuracaktır280
.
277 Medeni Kanun ve diğer Kanunlarda şekle ilişkin başka biçimler öngörülen durumlar da söz
konusudur. Ancak, iş sözleşmeleri bakımından bu şekillerden herhangi biri öngörülmemiş olduğu için burada yer verilmemiştir.
278 TBK m. 14 hükmüne göre, “Yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına
girenlerin imzalarının bulunması zorunludur. Kanunda aksi öngörülmedikçe, imzalı bir mektup, asılları borç altına girenlerce imzalanmış telgraf, teyit edilmiş olmaları kaydıyla faks veya buna benzer iletişim araçları ya da güvenli elektronik imza ile gönderilip saklanabilen metinler de yazılı şekil yerine geçer”. İmzaya ilişkin hususlar ise, TBK m. 15 hükmünde düzenlenmiş olup, bu hükme göre, “İmzanın, borç altına girenin el yazısıyla atılması zorunludur. Güvenli elektronik imza da, el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğurur.
İmzanın el yazısı dışında bir araçla atılması, ancak örf ve âdetçe kabul edilen durumlarda ve özellikle çok sayıda çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasında yeterli sayılır.
Usulüne göre onaylanmadıkça veya imza ettikleri sırada metnin içeriğini bildikleri ispat edilmedikçe, görme engellilerin imzaları onları bağlamaz”.
279
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 103, 110-112 vd.; OĞUZMAN/ÖZ, 128 vd.; TUNÇOMAĞ, Türk Borçlar, 237 vd.; KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku, 96 vd.; REİSOĞLU, Borçlar Hukuku, 67 vd. Hukuki muamelelerde tahvil konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. ESENER, Turhan, “Hukuki Muamelelerde Tahvil”, AÜHFD, C. XVI, S. 1-4, 1959, 234-260.
280
79 İş Kanunlarında şekle ilişkin özel hükümler mevcuttur. Bir maddesi hariç yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı İş Kanununun 9. maddesinde olduğu gibi, 4857 sayılı İş Kanununun m. 8/II ve m. 11/I hükümlerinde de, belirli süreli iş sözleşmelerinde yazılı şekle ilişkin düzenlemeler öngörülmüştür. Benzer şekilde takım sözleşmelerinin geçerliliği, süresine bakılmaksızın yazılı şekle bağlanmıştır281
. Şekle ilişkin bir diğer düzenleme ise, çağrı üzerine çalışmayı düzenleyen İş Kanunu m. 14/I hükmünde yer almaktadır282
. Takım sözleşmesi ve çağrı üzerenine çalışmaya ilişkin sözleşmelerin belirli veya belirsiz süreli olarak yapılması mümkündür. Bu sözleşmeler belirsiz süreli olarak kurulmuş olsalar da, özel düzenlemeler sebebiyle yazılı olarak yapılmaları gerekir.
İş Kanunu dışında BİK m. 4 hükmünde283
ve DİK m. 5284 hükmünde bu kanunların kapsamına giren sözleşmeler açısından yazılı şekil şartı getirilmiştir. Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanununda getirilen bu düzenlemeler, hem belirli hem de belirsiz süreli iş sözleşmeleri açısından geçerlidir. Görüldüğü gibi İş Kanununda sadece belirli bazı sözleşme tipleri açısından yazılılık koşulu söz konusu iken, BİK ve DİK da bu bir genel koşul niteliğinde öngörülmüştür. İş sözleşmesinde yazılı şekil şartı öngören bir diğer düzenleme de 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanununda yer almaktadır. Bu düzenleme ile özel okul öğretmenleriyle yapılacak iş sözleşmeleri açısından yazılı şekil şartı öngörülmüştür (9/I).285
İşçi ile işveren
281 Takım sözleşmelerine ilişkin düzenleme getiren İş Kanunu m. 16 hükmünün 2. fıkrasına göre,
“Takım sözleşmesinin, oluşturulacak iş sözleşmeleri için hangi süre kararlaştırılmış olursa olsun, yazılı yapılması gerekir. Sözleşmede her işçinin kimliği ve alacağı ücret ayrı ayrı gösterilir”.
282 Çağrı üzerine çalışmanın tanımlandığı İş Kanunu m. 14/I hükmüne göre, “Yazılı sözleşme ile
işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisi, çağrı üzerine çalışmaya dayalı kısmi süreli bir iş sözleşmesidir”.
283 5953 sayılı BİK m. 4 e göre, “Gazeteci ile kendisini çalıştıran işveren arasındaki iş akdinin yazılı
şekilde yapılması mecburidir Mukavelede aşağıdaki hususların gösterilmesi şarttır: a) İşin nev'i, b) Ücret miktarı, c) Gazetecinin kıdemi, İş nev'inin ve ücretin değişikliğinde mukaveleye derci mecburidir. Söz konusu hükmün niteliği öğretide tartışmalı olup, yazılı şeklin ispat şartı, geçerlilik şartı yahut cezai yaptırım gerektiren bir yükümlülük olduğu yönünde görüşler ileri sürülmüştür. Bu görüşler için bkz. ŞAKAR, Müjdat, Basın İş Hukuku Gazetecilerin Çalışma İlişkileri, İstanbul 2002, 52-55; OĞUZMAN, Kemal, Gazetecilerin Mesleki ve Sosyal Hakları ve Bunların Korunması, İÜHFM 1967, C.32, S.2-4, 867; TUNCAY, Basında İşçi-İşveren İlişkileri, 44; KARACA GÖKÇEK, Nuray, Gazetecinin Basın İş Kanunu’ndan Doğan Hakları ve Sorumlulukları, İstanbul, 2010, 110 vd. Basın İş Kanununun 23.01.2008 tarihinde değiştirilen 26. maddesinde sözleşmenin yazılı yapılmaması halinde işverene idari para cezası verileceği düzenlenmiştir.
284
DİK m. 5 hükmüne göre, “Hizmet akti işveren veya işveren vekiliyle gemiadamı arasında yazılı olarak iki nüsha yapılır ve taraflardan her birine birer nüsha verilir.
285 08.02.2007 tarih ve 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanununun 9. maddesinin 1. fıkrasına
göre, “Kurumlarda çalışan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler ile kurucu veya kurucu temsilcisi arasında yapılacak iş sözleşmesi, en az bir takvim yılı süreli olmak üzere
80 arasında yapılacak rekabet yasağına ilişkin sözleşmelerin geçerliliği de, BK 350. madde hükmü ile yazılı şekle bağlanmıştır286
.
b. Tarafların Kararlaştırdıkları Şekil (İradi Şekil)
Borçlar Kanununun 16. maddesinde iradi şekil düzenlenmiştir. Bu hükme göre, “İki taraf kanunen hususi bir şekle tabi olmıyan bir akdin hususi bir şekilde yapılmasını kararlaştırmışlar ise, akit takarrür eden şekilde yapılmadıkça iki taraf bununla ilzam olunamaz”.287
Bu hüküm çerçevesinde, taraflar kanunen şekle tabi kılınmamış bir sözleşmenin şekle bağlanmasını kararlaştırabilirler ve bu şekle uyulmadıkça taraflar sözleşmeyle bağlı olmazlar. Tarafların şekle ilişkin anlaşmaları, aksi kararlaştırılmadıkça geçerlilik şekline ilişkin olup, şüphe halinde tarafların şekle ilişkin anlaşmaları geçerlilik şekli olarak yorumlanmalıdır288
.
Taraflar sözleşmeden kaynaklanan şekil şartını, aksine bir anlaşma söz konusu olmadıkça ortadan kaldırabilir veya değiştirebilirler. Aksi kararlaştırılmadıkça, bu şekilde taraflarca öngörülen şekil şartının adi yazılı şekli ifade ettiği kabul edilmelidir.
İş sözleşmelerinde de, taraflar kanunen şekle bağlanmamış iş sözleşmelerinin şekle bağlı olarak yapılmasını karşılıklı anlaşmaları ile kararlaştırabileceklerdir. Daha önce de ifade edildiği gibi, uygulamada bunun örnekleri ile karşılaşılabilmektedir289
.
yönetmelikle belirtilen esaslara göre yazılı olarak yapılır”. 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanununu mülga eden, 5580 sayılı Kanunun bu düzenlemesi, 625 sayılı Kanunun 32/I. maddesinde yer alan düzenlemeyle paralellik göstermektedir.
286 TBK m. 444 hükmünde de, rekabet yasağına ilişkin sözleşmenin yazılı olarak yapılması gerektiği
öngörülmüştür. TBK m. 444/I hükmüne göre, “Fiil ehliyetine sahip olan işçi, işverene karşı, sözleşmenin sona ermesinden sonra herhangi bir biçimde onunla rekabet etmekten, özellikle kendi hesabına rakip bir işletme açmaktan, başka bir rakip işletmede çalışmaktan veya bunların dışında, rakip işletmeyle başka türden bir menfaat ilişkisine girişmekten kaçınmayı yazılı olarak üstlenebilir”.
287 Türk Borçlar Kanununun “İradi Şekil” başlıklı 17/I hükmüne göre, “Kanunda şekle bağlanmamış
bir sözleşmenin taraflarca belirli bir şekilde yapılması kararlaştırılmışsa, belirlenen şekilde yapılmayan sözleşme tarafları bağlamaz”.
288TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 136; OĞUZMAN/ÖZ, 130; KILIÇOĞLU, Borçlar
Hukuku ,74; REİSOĞLU, Borçlar Hukuku, 78.
81
II. BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİNDE UYULMASI GEREKLİ