1. Bozucu Şart Kavramı
Bozucu şart BK m. 152 de düzenlenmiştir, bu hükme göre, “İnfisahı, meşkuk bir hadisenin tahakkukuna talik eden akit, şartın tahakkuku anından itibaren hüküm ifade etmez” 93
. Bu madde de bozucu şartın tanımına yer verilmemekle birlikte,
91
Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. aşağıda § 11.
92 ALPAGUT, Asgari Süreli, 18.
93TBK m. 173 hükmüne göre, “Sona ermesi önceden gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir
olguya bırakılan sözleşme, bozucu koşula bağlanmış olur”. BK m. 152 hükmünde olduğu gibi bu madde de bozucu şartın tanımına yer verilmemekle birlikte, bozucu şartın etkisine yer verilmiştir.
30 bozucu şartın etkisine yer verilmiştir. Bozucu şart, hukuki işlemlerin hükümlerinin icrasını sona erdirmek amacıyla öngörülen ve gelecekte gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan bir olgudur94
. BK m. 152 hükmüne göre, bozucu şarta bağlanan sözleşmenin hükümleri, şart gerçekleştiği anda ortadan kalkar ve aksi kararlaştırılmadığı yahut işin niteliğinden anlaşılmadıkça sona erme geçmişe etkili olmayacaktır.
Bozucu şartın hukuki işlemin etkilerini zaman açısından sınırlayıcı özelliği ile sözleşmenin sürelendirilmesi hukuki açıdan benzerlik göstermektedir95. Bu açıdan bazı durumlarda bir süre tayini mi, yoksa bir bozucu şart mı kararlaştırıldığının tespitinde güçlük yaşanabilir96
. Bozucu şarta bağlı iş sözleşmesi ile takvim birimine dayalı olarak sürelendirilmiş belirli süreli iş sözleşmesinin farkı açıkça görülebilmekle birlikte, amaca göre sürelendirme ile arasındaki farkın belirlenmesi gerekmektedir.
Amaca bağlı sürelendirmede de, bozucu şarta bağlı olarak iş sözleşmesi yapılmasında da sözleşmenin devamı gelecekte gerçekleşecek bir olaya bağlanmıştır. Gerek amaca bağlı sürelendirmede gerekse bozucu şarta bağlı iş sözleşmesi yapılmasında, takvim birimine dayalı sürelendirmeden farklı olarak sözleşmenin sona ereceği kesin bir tarih kararlaştırılmamıştır97
. Buna karşılık, bozucu şarta bağlı iş sözleşmesinde, amaca dayalı sürelendirmeden farklı olarak, tarafların sözleşmenin sona ermesini bağladıkları olayın gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belirsizdir98
.
Madde metninde eskisinden farklı olarak, şart yerine koşul terimine yer verilmiş ve bozucu koşula bağlı sözleşmenin hangi hallerde mevcut olabileceği açıklanmıştır.
94
TEKİNAY, Selâhattin, Sulhi/AKMAN, Sermet/BURCUOĞLU, Hâluk/ALTOP, Atilla, Borçlar Hukuku, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş Yedinci Baskı, İstanbul, 1993, 331; OĞUZMAN, Kemal/ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2009, 881; EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2001, 1159; KILIÇOĞLU, Ahmet M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2007, 563.
95 Öğretide SEROZAN tarafından belirtildiği üzere, bozucu şart eklendiği hukuki işlemin etkilerini
zaman açısından sınırlayan bir ihtirazi kayıt niteliğindedir. SEROZAN, Rona, Sözleşmeden Dönme İstanbul, 1975, 217.
96 ALPAGUT, Gülsevil, Hizmet Sözleşmesinin Bozucu Şarta Bağlanması, Prof. Dr. Turhan
ESENER’e Armağan, İstanbul, 2000, 413.
97 DÖRNER, Rn. 59; KRAUSE, § 13, Rn.13; Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 26;
KANIA/GILBERG, Rn. 9; PELZNER/SCHEDDLER/ WIDLAK, 69; LÖWISCH, Rn. 1293; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 21, Rn.1.
98 ALPAGUT, Bozucu Şart, 414; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI, 362; KRAUSE, § 13, Rn. 2;
RAUHAUS, 50; HROMADKA, 401; DÖRNER, Rn. 59; Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 26; LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 81; KANIA/GILBERG, Rn. 9; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 3, Rn. 6, TzBfG § 21, Rn.1; JUNKER, Rn. 440; PELZNER/SCHEDDLER/WIDLAK, 69; ROLFS,
31 Taraflar sözleşmenin sona ermesini gelecekte gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belirsiz bir olaya bağlayarak, sözleşmenin sona erme anını tespit ederler. Amaca dayalı sürelendirmede olduğu gibi, bozucu şarta bağlı iş sözleşmelerinde de sözleşmenin bozucu şartın gerçekleşmesiyle sona ereceğinin objektif olarak anlaşılabilir olması gerekmektedir.
2. İş Sözleşmelerinde Sözleşmenin Sona Ermesinin Bozucu Şarta Bağlanmasının Geçerliliği
İş sözleşmelerinin belirli süreli kabul edilebilmesi için sözleşmenin ne kadar süre devam edeceğinin bilinmesi yahut öngörülebilir olması gerekmektedir. Bozucu şarta bağlı sözleşmelerde ise, taraflarca şartın gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeksizin, sözleşmenin şartın gerçekleştiği ana kadar devam edeceği kararlaştırılmıştır. Dolayısıyla, bozucu şarta bağlanmış bir sözleşmenin, belirli süreli bir iş sözleşmesi olduğundan söz etmek mümkün değildir99
. Örneğin, kadın işçinin hamile kalması halinde iş sözleşmesinin sona ereceğinin kararlaştırılması halinde, sözleşme bozucu şarta bağlı iş sözleşmesi olarak nitelendirilebilir100
.
İş sözleşmeleri açısından böyle bir sürelendirmeyi geçerli kabul etmek, işçinin ne zaman sona ereceğini bilmeksizin süreli bir sözleşmeyle çalışması anlamına gelecektir. Ancak, geçerli bir belirli süreli iş sözleşmesi kurulabilmesi için sürenin belirlenmesi yahut belirlenebilir olması da gerekmektedir. Bozucu şarta bağlı sözleşmeleri tamamen geçersiz saymak yerine sözleşmeye kısmi geçersizlik yaptırımı uygulanarak, sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmesi ve bozucu şart geçersiz sayılması yerinde olacaktır. Bu sebeple bozucu şarta
Christian/GIESEN, Richard/KREIKEBOHM, Ralf/UDSCHING, Peter, Schwerpunktkommentar Arbeitsrecht, München 2008 / Bayreuther, TzBfG § 3, Rn. 3; LÖWISCH, Rn. 1293; ZÖLLNER/LORITZ/HERGENRÖDER, 258; WWMWH/Mailänder, 35.
99 ESENER, İş Hukuku, 134; SAYMEN, 418; OĞUZMAN, Fesih, 10; ALPAGUT, Bozucu Şart, 414;
agy. Belirli Süreli, 15; agy. 4857 Sayılı Yasa, 76; SÜZEK, İş Hukuku, 223; CENTEL, Tankut, Bireysel İş Hukuku, İstanbul, 1994, 88; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI, 362; ERTÜRK, Belirli Süreli, 232; Ulucan, Sona Erme, 107; AYAN, 440; LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 56; KRAUSE, § 13, Rn. 2.; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 3, Rn. 6. Aksi yönde CENGİZ (URHANOĞLU), 82.
100 Ancak bu halde sözleşmede kararlaştırılmış olan bozucu şartın ayrıca kişilik haklarına aykırı
32 bağlı sözleşmelerin, belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğu kabul edilir101. Bozucu şarta bağlı sözleşmeler belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edildiklerinden, bu sözleşmelerin sona ermelerine belirsiz süreli iş sözleşmelerinin sona ermesine ilişkin esaslar uygulanacaktır102.
Sözleşmenin gelecekte gerçekleşeceği kesin ancak ne zaman gerçekleşeceği belli olmayan bir olaya bağlanmasında ise sözleşme bozucu şarta bağlı sözleşme olarak kabul edilemeyecektir. Bozucu şarttan söz edilebilmesi gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir olgunun varlığına bağlıdır.
Alman Hukukunda hukuki işlemin bozucu şarta bağlı olarak yapılması BGB §158 II hükmünde düzenlenmiştir103. Bu hükme göre, bozucu şarta bağlı olarak kurulan hukuki işlemler şartın gerçekleşmesiyle birlikte ortadan kalkacaktır. Tarihsel gelişim içerisinde BAG önceleri, bilhassa işçinin çıkarına hizmet etmediği veya gerçekleşmesi işçinin isteğine bağlı olmadığı durumlarda bozucu şarta bağlı iş sözleşmelerinin geçersiz olduğunu kabul ederken, daha sonra geçerliliğini kabul etmiştir104
. Bununla birlikte belirtmek gerekir ki, bu sözleşmelerin geçerliliği sadece esaslı nedenlerin varlığı ve feshe karşı koruma hükümlerini dolanma amacı olmaması halinde söz konusu olabilmekteydi105
.
Mevcut durumda ise, Alman Hukukunda bozucu şarta bağlı iş sözleşmeleri, özel olarak TzBfG § 21 ile düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile bozucu şarta bağlı iş sözleşmeleri belirli süreli iş sözleşmelerinin geçerliliği ile ilgili kurallara tabi tutulmuştur106. Ancak, bozucu şarta bağlı iş sözleşmesinin tanımı yasada yer
101
ESENER, İş Hukuku, 134; OĞUZMAN, Fesih, 10; SAYMEN, 418; ERTÜRK, Belirli-Belirsiz Süreli, 97; ALPAGUT, Bozucu Şart, 426; agy. 4857 Sayılı Yasa, 77; MOLLAMAHMUTOĞLU/ ASTARLI, 362; AKYİĞİT, İş Kanunu Şerhi, 457; GÜLER, Belirli Süreli, 37; AYAN, 440.
.
102 ESENER, İş Hukuku, 134; OĞUZMAN, Fesih, 10; SAYMEN, 418; ERTÜRK, Belirli-Belirsiz
Süreli, 97; Aksi yönde, TUNÇOMAĞ, Türk Borçlar Hukuku, 908.
103 DÖRNER, Rn. 56; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 21, Rn. 1; LÖWISCH, Manfred, Arbeitsrecht,
8. Auflage, Köln 2007, Rn. 1292. BGB §158 hükmüne göre, hukuki işlemin bozucu şarta bağlı olarak yapılması halinde, bozucu şartın gerçekleşmesiyle birlikte hukuki işlemin etkisi ortadan kalkar.
104 KANIA/GILBERG, Rn. 10; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 3, Rn. 1 . 105
MARSCHOLLEK, Rn. 600; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 54.
106 DÖRNER, Der befristete Arbeitsvertrag, Rn. 56; LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 81;
RAUHAUS, 50; KANIA/GILBERG, Rn. 10; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 3, Rn. 1, TzBfG § 21, Rn. 1; JUNKER, Rn. 440; MARSCHOLLEK, Rn. 600; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 54; PELZNER/SCHEDDLER/WIDLAK, 69; BROX/ RÜTHERS/ HENSSLER, Rn. 592 .
33 almamaktadır. Bu hüküm ile yasa koyucu Türk Hukukundan farklı olarak, bozucu şarta bağlı sözleşmeleri meşru kılmıştır107
. TzBfG §21 hükmüne göre, belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin hükümlerin birçoğu bozucu şarta bağlı sözleşmeler içinde geçerli olacaktır108
.
Alman Hukukunda bozucu şarta bağlı sözleşme yapılabilmesi sadece esaslı nedenin varlığına bağlı olarak mümkün olup, TzBfG § 14 II, II a ve III ile getirilen kolaylaştırılmış imkânlar bozucu şarta bağlı sözleşmeler için kullanılamayacaktır109
. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki, tatil süresinin aşılması, hastalık, evlenme veya hamilelik, profesyonel futbolcular bakımından takımın küme düşmesi gibi sebepler, işletme rizikosunun işçiye yüklenmesini teşkil edeceğinden, bu gibi haller bozucu şarta bağlı sözleşme yapılmasında esaslı neden olarak kabul edilemeyecektir110
.
Ayrıca Alman Hukukunda, sözleşmenin yazılı olarak yapılması belirli süreli iş sözleşmelerinde olduğu gibi, bozucu şarta bağlı iş sözleşmeleri bakımından da geçerlilik şartıdır111
. Esaslı nedene dayalı olarak sözleşme geçerli olarak sürelendirildiği takdirde taraflar, zamana göre sürelendirme, takvim birimine dayalı sürelendirme veya bozucu şarta bağlı sözleşme yapma imkânlarından birini seçebilirler. Bozucu şarta bağlı iş sözleşmelerinde olağan fesih imkânı ancak
107
DÖRNER, Rn. 56; KRAUSE, § 13, Rn.13; RICHARDI, Reinhard/WLOTZKE, Otfried/WIßMANN, Helmut/OETKER, Hartmut, Das Münchener Handbuch zum Arbeitrecht, Band I, München 2009, WANK, Rolf, § 95, Rn. 197; RAUHAUS, 48; KANIA/GILBERG, Rn. 10; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 3, Rn. 1, 6, TzBfG § 21, Rn. 1; MARSCHOLLEK, Rn. 600.
108
Bu bağlamda, belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin ayırımcılık yasağı öngören TzBfG § 4 II ve § 5 hükmü, sürelendirmenin geçerliliğini esaslı nedenin varlığına bağlayan TzBfG § 14 I hükmü, yazılı şekil şartı öngören TzBfG § 14 VI hükmü, amaca dayalı sürelendirmede işverene bildirim yükümlülüğü getiren TzBfG § 15 II hükmü, olağan fesih imkânına ilişkin düzenleme getiren TzBfG § 15 III hükmü, sürenin dolmasına rağmen iş ilişkisinin devam ettirilmesini düzenleyen TzBfG § 15 V hükmü, sürelendirmenin geçersizliğinin hukuki sonucunu düzenleyen TzBfG § 16 hükmü, dava açma süresini düzenleyen TzBfG § 17 hükmü, işverenin bilgi verme yükümlülüğüne ilişkin TzBfG § 18 ve 20 hükümleri ile eğitim ve mesleği geliştirme imkânına ilişkin TzBfG § 19 hükmü bozucu şarta bağlı iş sözleşmelerine de uygulanacaktır. DÖRNER, Rn. 57; KANIA/ GILBERG, Rn.10-12; LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 82; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 21, Rn. 4-24; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 53; PELZNER/SCHEDDLER/WIDLAK, 70; BROX/ RÜTHERS/ HENSSLER, Rn. 592; WWMWH/Mailänder, 36 .
109 DÖRNER, Rn. 57; KRAUSE, § 13, Rn.13; Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 197;
KANIA/GILBERG, Rn. 11; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 21, Rn.2-3; MARSCHOLLEK, Rn. 600; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 54; PELZNER/SCHEDDLER/WIDLAK, 69; LÖWISCH, 1292. Alman Hukukundaki kolaylaştırılmış belirli süreli iş sözleşmesi yapma imkânı için bkz. aşağıda § 10, IV, 2.
110 KANIA/GILBERG, Rn. 11; MARSCHOLLEK, Rn. 601-602; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, §
114, Rn. 55a-f; PELZNER/SCHEDDLER/WIDLAK, 69.
111 KRAUSE, § 13, Rn.13; Münchener Handbuch/Wank, § 95, Rn. 199; KANIA/GILBERG, Rn. 12;
34 sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmış olması halinde söz konusu olur. Şunu da ekleyelim ki, bozucu şart kararlaştırılması geçersiz olduğu takdirde, Alman Hukukunda bu sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilir112.