I. AYIRIM YASAĞI VE KAPSAMI
3. Emsal İşçi Kavramı
Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiler arasında ayırım yapılıp yapılmadığının belirlenmesi açısından, 99/70 sayılı Yönerge ve Çerçeve Anlaşmada “karşılaştırılabilir belirsiz süreli çalışan” kıstasına yer verilmiştir (§ 3/II). Bu ifade ile çalışanın niteliği ve düzeyi göz önüne alınmak kaydıyla aynı işyerinde belirsiz süreli iş sözleşmesi veya iş ilişkisi ile aynı veya benzeri işte/meslekte çalışan daimi işçi kastedilmektedir224. Böyle bir çalışan işyerinde bulunmadığı takdirde ise, o zaman varsayımsal bir karşılaştırma yoluna başvurulur. Bu durumda öncelikle, yürürlükte olan toplu iş sözleşmesi referans alınarak emsal işçi belirlenmeye çalışılacağı, böyle bir sözleşme bulunmadığı hallerde ulusal düzenlemelere uygun olarak, toplu iş sözleşmeleri veya uygulamadaki duruma göre karşılaştırma yapılacağı düzenlenmiştir225
.
İş Kanunumuzda ise, “karşılaştırılabilir belirsiz süreli çalışan” yerine “emsal işçi” ifadesine yer verilmiştir. Bu düzenleme ile belirli süreli çalışan işçilere farklı işlem yapılması bakımından haklı neden esasının yanı sıra, emsal işçi ile karşılaştırma yapma esası da getirilmiştir226
. Bu sebeple belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçilere yapılan bir uygulamanın eşitliğe aykırı kabul edilebilmesi için, emsal işçiye
222
ErfK/Müller-Glöge, TzBfG § 4 Rn. 64; RAUHAUS, 54; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 19 .
223 DÖRNER, Rn. 102; LAÇİNER, Befristete Arbeitsverträge, 88; RAUHAUS, 56;
KANIA/GILBERG, Rn. 16; HUNOLD, 15; KITTNER/ZWANZIGER/ Lakies, § 114, Rn. 26 ; PELZNER/SCHEDDLER/WIDLAK, 72; WEYAND/DÜWELL, 93; RÖWEKAMP/WORZALLA, § 4, Rn. 43 .
224 ALPAGUT, Ayırım Yasağı, 31; RIESENHUBER, § 17 Rn. 11; SCHMIDT, Rn. 390;
FUCHS/MARHOLD, 115 .
225
CENGİZ (URHANOĞLU), 85; HWK/Schmalenberg, TzBfG § 3, Rn. 15-18; RIESENHUBER, § 17 Rn. 11-12; SCHMIDT, Rn. 390; FUCHS/MARHOLD, 115.
226 SÜZEK, İş Hukuku, 233; ÇELİK, 98; EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, 68; AYAN, 462 ;
AKYİĞİT, İş Hukuku, 137; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI, 550; AKTAY/ARICI/KAPLAN- SENYEN, 90 .
65 uygulanmamış olması gerekmektedir. Dolayısıyla, belirsiz süreli çalışan emsal işçiyle aynı uygulama söz konusu olduğu takdirde, işverenin belirli süreli çalışma sebebiyle eşitlik ilkesine aykırı uygulamada bulunduğu iddia edilemeyecektir.
Yukarıdaki açıklamaların da ortaya koyduğu gibi, işçinin bu şekilde belirli süreli çalışma dolayısıyla, ayırımcılığa uğradığını iddia ederek hak talebinde bulunabilmesi için kıyaslama yapılabilecek bir emsal işçinin varlığı gerekmektedir. İşçinin sadece varsayıma dayanarak, ayırımcılıcık iddiasında bulunması mümkün değildir. Örneğin, işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışsaydı, daha fazla ücret alacağına ilişkin iddiaları ayırımcılık yasağına aykırılık olarak değerlendirilemez227
.
İş Kanununun belirli süreli iş sözleşmelerinde ayırım yasağını düzenleyen 12. maddesinin son fıkrasına göre, “Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun bir işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi dikkate alınır.” Bu hükümle kanun koyucu emsal işçiyi tespit ederken, öncelikle belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin çalıştığı işyerinde aynı veya benzer işlerde belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçilerin dikkate alınmasını öngörmüştür228
. Bu sebeple, işyerinde aynı veya benzer işi yapan belirsiz süreli çalışan işçi varsa, işyeri dışından bir işçinin emsal işçi olarak dikkate alınması söz konusu olmayacaktır. Buna karşılık, belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin işyerinde böyle bir işçi bulunmaması halinde, işçinin çalıştığı iş kolunda aynı veya benzer işlerde belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiler kıstas olarak alınacaktır. Bu durumda başka işverenlerin yanında çalışıyor olsa da aynı işkolunda çalışan işçilerin emsal işçi olarak kabul edilmesi söz konusu olacaktır. Bu hüküm işverene, aynı işkolunda yer alan başka işyerlerinde mevcut çalışma koşullarını araştırıp, mukayeseye dayalı iş koşulları oluşturma ve uygulama zorunluluğu getirmektedir ki, bunun uygulanabilirliği çok zor olduğu gibi işverene böyle bir yükümlülük getirilmesini isabetli bulmak bizce de mümkün değildir. Nitekim hüküm bu yönüyle öğretide isabetli olarak eleştirilmektedir229
.
227
YILDIZ, Eşit İşlem, 233.
228 SÜZEK, İş Hukuku, 233; ÇELİK, 98; ALPAGUT, Ayırım Yasağı, 32. 229 ALPAGUT, Ayırım Yasağı, 33.
66 Emsal işçinin aynı iş kolunda çalışıyor olması temel koşul olup, işyerlerinin aynı özellikte olması da dikkate alınmalıdır. Kanunda “aynı işkolu”ndan söz edilmiş, ancak bu kavramdan ne anlaşılması gerektiği açıklanmamıştır. Bu durumda, aynı işkolu ile kastedilenin Sendikalar Kanununun 60. maddesinde belirlenen işkolları ile aynı olup olmadığı sorusu akla gelmektedir. Bilindiği gibi, Sendikalar Kanunu m. 60 hükmünde 28 adet işkolu öngörülmüş ve her iş kolunda yer alan işler iş kolları tüzüğünde yer almıştır. Öncelikle belirtelim ki, Sendikalar Kanununda yer alan bu düzenlemenin amacı güçlü sendikaların oluşmasının sağlanmasıdır. Bu sebeple aynı işkolu içinde çeşitli işler sayılmıştır. Buna karşılık, farklı işlem yasağı açısından önemli olan, ayırımcılık yasağına aykırı işleme maruz kaldığını iddia eden işçi ile çalışma koşulları benzerlik gösteren işyeri ve emsal olacak işçiyi belirlemektir. Dolayısıyla, bu açıdan iki düzenlemenin amaçları oldukça farklıdır. Bu nedenle bizce emsal işçinin tespitinde, Sendikalar Kanununda yapılan işkolu sınıflandırmasıyla yetinilmeyerek, işçilerin aynı sektörlerde çalışıyor olmalarına da dikkat edilmesi yerinde olacaktır230. Şunu da ekleyelim ki, 12. madde metninde yer alan “şartlara uygun işyeri” ifadesinden anlaşılması gereken, emsal işçinin çalıştığı işyerindeki çalışma koşullarının, ayırımcılık yasağına aykırılık iddiasında bulunan işçinin çalıştığı işyerindeki şartlara benzer olmasıdır231
.
Emsal işçinin belirlenmesinde işçilerin aynı işkolunda çalışıyor olması ve işyerinin karşılaştırmaya imkân veren bir nitelikte olması da yeterli değildir. Bunun yanı sıra, emsal alınacak işçinin ayırım iddiasında bulunan işçi ile aynı veya benzer işi yapıyor olması da gerekmektedir. Öte yandan emsal işçinin, ayırımcılık yasağına aykırılık iddiasında bulunan işçi ile tamamen aynı işi yapıyor olması gerekmez. Aynı ya da benzer işi yapıyor olması yeterli olacaktır. Bu bakımdan hangi işlerin benzer iş olarak niteleneceği ise, mahkemece tespit edilecektir232. Yine emsal işçi tespit edilirken, işçinin yeterliliği, eğitimi, tecrübesi vb. özelliklere de dikkat etmek gerekmektedir. İşçinin niteliklerinin farklı olduğu hallerde, emsal işçinin varlığından söz etmek mümkün değildir233
.
230 ALPAGUT, Ayırım Yasağı, 34; YILDIZ, Eşit İşlem, 234. 231
ALPAGUT, Ayırım Yasağı, 34.
232 Mahkemenin bu bakımdan tazminat davalarında ücret tespiti bakımından uyguladıkları biçimde,
meslek odalarına danışmaları veya ayrı bir uzmanlık gerektiren hallerde bilirkişi incelemesine başvurmaları söz konusu olabilir. YILDIZ, Eşit İşlem, 234.
233
67 Türk Hukukunda olduğu gibi, Alman Hukukunda da emsal işçi yasada tanımlanmıştır. Emsal belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin tanımı TzBfG § 3 II hükmünde yer almaktadır. Emsal belirsiz süreli işçi bu hükme göre, aynı işyerinde aynı veya benzer işi yapan belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışandır. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, emsal belirsiz süreli çalışan işçi geçerli toplu iş sözleşmesine göre belirlenecektir, diğer tüm durumlarda ise aynı iş kolunda alışıldığı üzere belirlenir234. Toplu iş sözleşmesi kapsamında emsal işçinin belirlenebilmesi için, işyerinde aynı veya benzer işi yapan belirsiz süreli çalışan işçi olmaması ve işyerinin faaliyet gösterdiği işkolunda yapılan toplu iş sözleşmesinin işyerini kapsıyor olması gerekir235. Bu şekilde tespit mümkün olmadığı diğer hallerde ise, her bir ekonomik sektör bakımından, mutad mukayese edilebilir belirsiz süreli iş sözleşmesine dayanılması gerektiği kabul edilmiştir 236
. Belirtmek gerekir ki, işyerinde çalışan emsal işçi bulunmadığı takdirde Alman Hukukunda da Türk Hukukunda olduğu gibi, emsal işçinin tespiti ve işverenin bu işçiyi kıstas alarak ayırım yasağını ihlal etmemeye çalışması oldukça güçtür.