§ 10 TARAFLARI UZLAŞTIRMAYA İTEN SEBEPLER
I- UZLAŞTIRMANIN YAPILMA SÜRESİ
Kanun, taraflara aralarındaki uyuşmazlığı mahkemeye gitmeksizin çözebilmeleri için imkân tanımakla birlikte, bu imkânın kullanımını belli bir süreye tabi tutmuştur. Taraflar kanunda belirtilen süreden sonra uzlaştırma yöntemine başvuramayacaktır.
Avukatlık Kanunu m. 35/A’da, “dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce…” denilerek uzlaştırma yönremine başvurma zamanı duruşmaya başlamadan önceyle sınırlanmıştır. Burada “duruşmadan önce” tabiriyle kastedilen yapılması gereken uzlaştırma görüşmelerinin başlaması değil, uzlaşma çağrısının karşı tarafa ulaşmasıdır67. Yani, duruşma başlamadan önce -taraflar uzlaştırma görüşmelerine henüz başlamasalar bile- uzlaşma çağrısı karşı tarafa yöneltilirse uzlaştırmanın yapılabilme zamanı açısından sorun ortaya çıkmayacaktır.
Kanaatimizce, böyle bir zaman sınırlamasının olması son derece isabetsizdir. Zaten uzlaşı ve sulh kültürü yeterince yerleşmemiş olan ülkemizde, kanunkoyucu tarafından, “duruşma başlayana kadar uzlaştın, uzlaştın; uzlaşamazsan kararı mahkeme verir” denmesi uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemlerinin genel yapısıyla birleşen bir düzenleme değildir.
Doktrinde de böyle bir zaman sınırlamasının olması eleştirilmiştir68. Bu eleştiriler son derece yerindedir. Tarafları bir taraftan uzlaşmaya teşvik ederken öte taraftan bunu belli bir zamanla sınırlamak, duruşma başladıktan sonra “uzlaştırma tutanağını düzenleyemezsiniz” demek doğru olmayacaktır.
Avukat, dava açılmadan ve devam etmekte olan davanın her aşamasında hatta temyiz aşamasında müvekkilinin arzu ya da rızası olması şartıyla karşı tarafa uzlaşma teklif edebilmelidir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 63. maddesine göre açıkça yetki verilen avukat yargılama aşamasında sulh olabilir. Yetki verildiği hallerde
67 Yılmaz, Uzlaşma, s. 848.
68 Yılmaz, Uzlaşma, s. 849; Tansu, Hasan Aydın, Uyuşmazlıkların Çözüm Seçenekleri, Ülkemizde
Uygulanabilir mi? Avukatlık Kanunu 35/A, Avukatlık Kanunu Yönetmeliği 16 ve 17. Maddelerinin Değerlendirilmesi, inisiyatif.net, (E.T: 27.10.2008), s. 4.
sulh olabilen avukatın yargılama sırasında karşı tarafı uzlaştırma görüşmelerine davet edebilmesi de mümkün olmalıdır69. Çünkü uzlaştırma görüşmeleri olmadan yani uyuşmazlık görüşülmeden sulh olunmasının kabulü mümkün değildir70.
Kanaatimizce, kanunkoyucu burada, sulh varken, uzlaştırma tutanağının düzenlenmesinin gereksiz olduğunu düşünmüştür. Nasıl olsa “görülmekte olan ve ilk duruşması yapılmış bir dava varken, taraflar sulh olarak uyuşmazlığı ortadan kaldırabilir” düşüncesiyle yapılmış olan bu düzenlemeye katılmak mümkün değildir.
Bununla birlikte savunulan bir görüşe göre, derdest bir dava esnasında düzenlenecek uzlaştırma tutanağının ilâm niteliğinde belgelerden sayılmasının, dava için bir mahzuru olmayacak, bu durumda mahkemece esas hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilecektir71.
Bu görüşe katılamıyoruz, olması gereken bu olmakla birlikte şu anki mevcut yasal düzenlemede buna imkân bulunmamaktadır. Eğer kanun koyucu, duruşma başladıktan sonra da uzlaşmanın mümkün olacağını ve avukatın ilâm mahiyetinde belge düzenleyebileceğini istemiş olsa idi, kanunda “duruşmadan önce” tabiri geçmezdi. Kanun’daki ifadenin düzeltilmesi durumunda derdest bir dava esnasında da düzenlenecek uzlaştırma tutanağının ilâm niteliğinde belgelerden sayılmasına imkân sağlanmalı, bu durumda mahkemece esas hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilebilmelidir.
Ayrıca, duruşma gününün tensiple belirlendiği bir davada duruşma gününün davalıya tebliğ edilememesi durumunda duruşmalar başlamış sayılmayacağından, duruşmanın başlamasından “taraf teşkilinin tamamlanmasının” ve “tahkikata başlanmasının” anlaşılması gerektiği savunulmuştur72. Bu görüşe göre, taraf teşkilinin sağlanacağı duruşmaya kadar, 35/A maddesi uyarınca uzlaştırma görüşmeleri yapılabilir. Tahkikat başladıktan sonra ise yapılacak anlaşma sulh hükmünde olacaktır73.
69 Tansu, s. 4.
70 Tansu, s. 4; Doktrinde kanunkoyucunun “esasa girmeden önce ve sonra tarafları sulh olmaya
teşvik HUMK ile hakime verildiğine göre, avukatın yetkisi ve sorumluluğu da ancak duruşma öncesine kadar olabilir” şeklinde bir düşünceyi amaçlayıp amaçlamadığı tartışılmış, Avukatlık Kanunu m. 35/A maddesinin temelindeki düşüncenin bu olması durumunun, avukatın mesleği gereği yargının ayrılmaz ve vazgeçilmez bir unsuru, adil ve hızlı yargılamanın gerçekleşmesi ile görevli olduğu göz önüne alınarak doğru olmayacağı ifade edilmiştir (Tansu, s. 3).
71 Özbek, s. 417.
72 Demir, Şamil, Avukatlık Kanunu’nun 35/A Maddesinin Uygulanması Sorunu ve Çözüm Önerileri,
arabulucu. Com (27.10.2008), s. 7.
73
Davaya ilişkin sınırlamanın icra takiplerine de sirayet etmesi gerektiği ve nasıl ki davada uzlaştırmanın yapılması belli bir sürede mümkünse, icra takibinde de aynı
şekilde uzlaştırmanın belli bir aşamaya kadar yapılabilmesi gerektiği ifade edilerek, sınır genişletilmiş, uzlaştırma tutanağıyla taraflara tanınan imkân daraltılmak istenmiştir. Buna göre, icra takipleri açısından takibin kesinleşmemiş olması, duruşmanın başlaması aşamasıyla özdeşleştirilmiş ve takip kesinleştirilene kadar tarafların icra takibinde uzlaşabilecekleri ifade edilmiştir74.
Bu görüşe katılamıyoruz. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf yetkisinin bulunduğu bir konuda Kanun’da olmayan bir sınırlamanın getirilerek tarafların icra takibinin ancak belli bir aşamasına kadar uzlaşabileceklerini söylemek, takip kesinleştikten sonra ise taraflara uzlaşma imkânı vermemek işlevsel ve Kanun’un amacına uygun olmasa gerektir. Kanaatimizce taraflar, icra takibi aşamasında herhangi bir süreyle bağlı kalmaksızın, takip kesinleştikten sonra da uzlaşarak aralarındaki uyuşmazlığı ortadan kaldırabilirler.
Her ne kadar dava aşamasıyla ilgili süreye ilişkin mevcut düzenleme, tarafları daha duruşma başlamadan uzlaşıya itiyor gibi gözükse de aslında mahkeme dışı yöntemlerle uyuşmazlığı çözmek isteyen tarafların yolunu kesmektedir.
Bu sebeple değişiklik yapılarak yargılamanın her aşamasında tarafların uzlaşmayla sorunu ortadan kaldırması sağlanmalıdır. Bu durumda maddede geçen: “…avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce…” ifadesi yerine “avukatlar davanın her aşamasında …. karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler” ifadesi kullanılabilir.
Nitekim Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’nda da m. 145’in gerekçesinde de, hâkimin, tarafların sulh olmalarının mümkün olduğu konuda tarafların karşılıklı görüşmeye ihtiyaç duyduklarını anlarsa, sulh olmaları için bir defaya mahsus olmak üzere süre verebileceği, yeni bir oturum günü belirleyebileceği, bu süre içinde tarafların karşılıklı görüşerek veya bir arabulucu ya da uzlaştırıcı yardımıyla uyuşmazlığı çözebileceği, yargılamanın başlamış olmasının, yargılama dışında uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemlerine gidilemeyeceği anlamına gelmeyeceği ifade edilmiştir.
74