UZLAŞTIRMADA AVUKATIN ÖZEN YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesine göre, avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliği’nce belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler. Avukat, uzlaştırma görevini yaparken de yukarıdaki hükme riayet etmek zorundadır116.

Avukatlık sözleşmesinde sonuç taahhüt edilmez117. Önemli olan avukatın üstlendiği işi özenle yerine getirmesidir. Sonucun kısmen veya tamamen elde edilememesinin sonuçlarına iş sahibi katlanacaktır118. Uzlaştırma görüşmelerinde

114 _{Donay, s. 113.}

115 _{Günergök, s. 665; Avukatlık sözleşmesinden dolayı avukatın sorumluluğuna gidilebilmesi için}

avukatın fiili ile zarar arasında illiyet bağının varlığı yeterli değildir. Avukatın kusurlu bulunması da gerekir. Avukatın avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğu akdi sorumluluk olduğundan müvekkil, avukatın kusurlu olduğunu ispat etmek zorunda değildir. O sadece avukatın fiilini, uğradığı zararı ve zararla avukatın fiili arasındaki illiyet bağını ispat etmek zorundadır. Kusursuzluğunu ispat yükü akdi sorumluluğun genel esaslarına göre avukata düşmektedir (Günergök, s. 667).

116 _{Ildır, Alternatif, s. 140; Özbay, Uzlaştırma, s. 398; Sungurtekin Özkan, s. 177; Sunar, s. 339;}

Güner, s. 312 vd; Sungurtekin Özkan, Hak ve Yükümlülükler, s. 308; Aday, s. 57.

117 _{Gökyayla, s. 19; Şenocak, s. 6; Başpınar, s. 60.} 118

avukatın görevi uzlaştırma görüşmelerini illaki olumlu sonuca ulaştırmak değildir. Uzlaştırma görüşmelerinde avukatın görevi taraflar arasında uzlaşma zeminini sağlamak, tarafların iletişim kurmalarına yardım etmek, taraflar anlaşırsa Yönetmeliğin aradığı şartlarda bir uzlaştırma tutanağı düzenlemektir.

Taraflarla görüşme sürecini savsaklayan, tarafları sebepsiz yere dava yoluna iten, tarafların tasarrufunda olmayan bir konuda uzlaştırma sürecini sürdüren ya da dikkatsizce hazırladığı tutanakta, Yönetmeliğin aradığı şartları yerine getirmeyen avukat özen yükümlülüğünü ihlal etmiş sayılacaktır.

Yargıya güvenin pekiştirilmesi sadece hâkimlerin değil avukatların da verdiği hizmetlerin kalitesinin yükseltilmesini sağlayacak önlemlerin alınmasını gerektirir119. Bu sebeple mesleki hatası dolayısıyla savunduğu ya da uzlaştırma tutanağını hazırladığı kişiyi mağdur eden avukatın kişisel sorumluluğuna gitmek avukatlık hizmetinin yeterli standartlara ulaşmasında itici güç görevi görür120.

Avukat gerekli özeni göstermeyerek görevini yaparken verdiği zarardan sorumludur121. Avukat, uzlaştırma tutanağında noter vazifesi gören bir onaylama makamı değildir; temsil ettiği tarafı uyarması gereken, uyarmadığı, üstüne düşen diğer gerekleri yerine getirmediği takdirde sorumluluğu doğacak bir organdır. Avukat, tâbi olduğu yükümlülüklerini hiç yapmazsa veya gereği gibi yerine getiremezse, diğer sorumluluk şartları da gerçekleşmişse, müvekkiline tazminat ödemek zorunda kalacaktır122. 119 Şenocak, s. 5. 120 Karş. Şenocak, s. 6.

121 _{Yavuz L., s. 221; Şenocak, s. 20; Sungurtekin Özkan, Hak ve Yükümlülükler, s. 322;}

122 _{Sungurtekin Özkan, s. 316; Aday, s. 152; Uçar, s. 138; TNB, ADR Araştırma ve İnceleme}

Komisyonu, s. 54; Avukatın yükümlülüklerine uymadığı ve bundan bir zarar olduğu takdirde sorumluluğuna gidilebilecektir. Ancak ödevlerini yerine getirmiş olsaydı dahi, sonucun değişmeyeceği kanıtlanabiliyorsa sorumluluk doğmayacaktır (Uçar, s. 143; Sungurtekin Özkan, Hak ve Yükümlülükler, s. 414); Avukatın hukuki anlamda sorumluluğuna gidebilmek için, sözleşmeye aykırı davranmış olması gerekir. Bu davranış işi özenle yerine getirme, sır saklama, aydınlatma yükümlülüğü ya da talimatlara uygun hareket etmemekten kaynaklanabilir (Güner, s. 480; Şenocak, s. 8); Avukatın ayrıca kusurlu olması gerekir (Sungurtekin Özkan, s. 316; Şenocak, s. 29; Aday, s. 159; Sungurtekin Özkan, Hak ve Yükümlülükler, s. 414; Uçar, s. 138; Güner, s. 486); Avukatın kusuru, sözleşmeyle üstlendiği işi takip ederken sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kasıtlı veya ihmali bir davranışla hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi sonucunda oluşur (Güner, s. 487; Şenocak, s. 29); Avukatın kasıtlı olarak ya da ihmaliyle sözleşmesel yükümlülüğü ihlal etmesi halinde, onun kusurlu davranışından söz edilir İhmalin ölçüsü objektiftir. Yani özenli bir avukatın aynı hal ve şartlar altında göstereceği özeni göstermemesi, sorumluluğun bu şartının gerçekleştiğini kabul sonucunu yaratır (Sungurtekin Özkan, s. 316; Aday, s. 159; Şenocak, s. 29; Uçar, s. 144; Güner, s. 487); Kusursuzluğunu ispat yükü avukata aittir (Şenocak, s. 29; Sungurtekin Özkan, s. 316); Bir başka şart da, zararın gerçekleşmiş olmasıdır. Avukat vekalet görevini gereği gibi yapmış olsaydı müvekkilinin

Avukatın hukuksal sorumluluğunun belirlenmesinde ilk olarak sözleşme, sözleşmede hüküm bulunmaması halinde Avukatlık Kanunu, Meslek Kuralları dikkate alınmaktadır123. Avukatın hukuksal sorumluluğunun gerçekleşmesi için sözleşmenin oluşmasının yanı sıra, sözleşmenin geçerli olması aranır. Bir görüşe göre, geçersiz veya yok sayılan sözleşmelerle oluşan ikilli ilişkide avukatın avukatlık sözleşmesine dayalı hukuk sorumluluğundan bahsedilemeyecektir124.

Diğer görüşe göre, sözleşmeyi geçersiz kılan kurallar iş sahibini korumaya yönelik olduğundan avukatın sorumluluğu söz konusu olacaktır125. Biz de bu ikinci görüşe katılmaktayız. Avukat; uzlaştırma görüşmelerine çağrıdan görüşmelerin sürdürülmesine, uzlaştırma tutanağının Yönetmelik’te belirtildiği şekilde hazırlanmasına kadar yapılacak bütün işlemleri azami özenle yapmak durumundadır.

Özen gösterme yükümlülüğünün objektif ve sübjektif olmak üzere iki kriteri vardır. Objektif kriter, avukatın o işin görülmesi için gerekli bilgi ve becerisidir. Sübjektif kritere göre ise avukatın, iş sahibince bilinen veya bilinmesi gereken bilgi derecesi, yetenekleri ve diğer nitelikleri hesaba katılmaktadır126.

malvarlığının göstereceği durumla hali hazırda göstermekte olduğu durum arasındaki fark, onun müspet zararıdır (Sungurtekin Özkan, s. 316; Güner, s. 483; Şenocak, s. 29); Sözleşmeye aykırılık nedeniyle hukuksal sorumluluğuna gidilerek kendisinden tazminat istenen avukatın sözleşmeyi gereği gibi yerine getirseydi iş sahibi ne durumda olacak idiyse, iş sahibinin varlığını o konuma getirmesi gerekir (Güner, s. 4783; Şenocak, s. 29); Son şart uygun illiyet bağıdır (Sungurtekin Özkan, s. 316; Sungurtekin Özkan, Hak ve Yükümlülükler, s. 414; Aday, s. 157; Uçar, s. 144; Şenocak, s. 30. Güner, s. 484); Avukatın sözleşmesel yükümlülüğünü ihlali, olayların normal akışına, hayat tecrübelerine göre somut olayda gerçekleşen zararı oluşturmaya elverişli olmalıdır (Sungurtekin Özkan, s. 316; Uçar, s. 144; Güner, s. 485; Şenocak, s. 30; Sungurtekin Özkan, Hak ve Yükümlülükler, s. 414); Avukat tarafından yükümlülüklerin ihlali, olayların normal akışına, genel yaşam deneyimlerine göre, somut olayda gerçekleşen türden bir zararı meydana getirmeye elverişli olmalıdır (Güner, s. 484; Şenocak, s. 30); İlliyet bağının bulunma şartının gerçekleşmiş sayılması için ayrıca avukatın eylem ve işlemiyle iş sahibinin zararı arasında iş sahibinin veya üçüncü kişilerin eylemi girmemelidir. Aksi takdirde illiyet bağı kesilir (Şenocak, s. 31; Sungurtekin Özkan, Hak ve Yükümlülükler, s. 414); Uygun illiyet bağının varlığını ispat yükü müvekkile aittir (Sungurtekin Özkan, s. 316; Şenocak, s. 29; Güner, s. 486); Avukat, sözleşmeye uygun davransa, yükümlülüklerine tam olarak uysa bile zararın doğması kaçınılmaz veya davanın reddi kesinse, avukatın sözleşmeye aykırı davranmasına, zarar doğmasına, kusuruna rağmen sorumlu tutulmayacaktır (Güner, s. 490); İş sahibi tarafından sözleşmeye dayanılarak avukata karşı ileri sürülen tazminat istekleri, bu hakkın doğumunun öğrenildiği tarihten itibaren 1 yıl ve her halükarda zararın gerçekleştiği tarihten itibaren 5 yıl geçmekle düşer (Güner, s. 492; Sungurtekin Özkan, s. 317; Aday, s. 160; Uçar, s. 146); Somut olayda gerçekleşen zarar birden çok avukatın sebebiyet verdiği bir zararsa BK m. 50 uyarınca müteselsil sorumlulukları söz konusu olur. Ancak her bir avukatı kusurlu davranışının sonucunu ayırt etmek mümkünse, her biri kendi davranışının uygun sonucu olan zarardan sorumludur (Sungurtekin Özkan, s. 318; Güner, s. 496)

123 _{Güner, s. 477; Sungurtekin Özkan, Hak ve Yükümlülükler, s. 414.} 124 _{Güner, s. 479.}

125 _{Aday, s. 160.} 126

Vekilin özenle hareket etmiş sayılabilmesi için tedbirli ve basiretli biçimde hareket etmesi gerekir. Hafif kusuru dahi olsa sorumluluğu söz konusu olacaktır127.

Avukatın danışma ve temsil şeklindeki faaliyetlerini gerektiği biçimde yerine getirmesi, önemli ölçüde hukuki inceleme yükümlülüğüne bağlıdır128. Avukat, hukuki inceleme yükümlülüğünü gerektiği biçimde yerine getirerek sürekli olarak değişen kanun, uygulama ve öğretiye göre kendi hukuki kanaatini oluşturur ve gerektiğinde değiştirir129.

Avukatın hukuki sorunlarda uzman olması ve yasanın işlemlerin yürütülmesinde kendisine tekel hakkı sağlamış olmasından ötürü, işi alan avukatın bilgi ve deneyiminin bulunmaması mazeret sayılamaz130. Bu sebeple avukat, uzlaştırma tutanağının geçerliliği için zorunlu olan unsurlardan herhangi birini unutup tutanağın geçersizliğine sebep olduktan sonra “bilmiyordum” diyemez.

Her ne kadar, Avukatlık Kanunu’nda, Alman Hukukunda olduğu gibi avukata kendini geliştirme yükümlülüğü yükleyen bir hüküm olmasa da bu yükümlülük, Borçlar Kanunu’nun 390. maddesindeki işi özenle yapma borcundan kaynaklanacaktır131.

Bizim de katıldığımız görüşe göre yapılacak olan sözleşmeyle sorunluluğun daraltılmasının mümkün olduğu fakat sorumsuzluk anlaşmasının yapılamayacağı ifade edilmiştir132.

Avukat, kanunu bilmekle yükümlüdür. Mevzuattaki değişiklikleri, kaldırılan ve yeni çıkarılan yasaları, tüzük, yönetmelik ve diğerlerini bilmeli, bunları izlemelidir133. Avukatın, genelde uğraştığı hukuk alanları ile ilgili yeni kanunlardan haberdar olması ile sınırlı bir kanunu bilmek yükümlülüğü bulunduğunu kabul, gerçekçi olmaz134. Çünkü nadiren karşılaştığı bir hukuk alanına ilişkin olan vekâlet işini üstlendiğinde de o alandaki kanun değişikliği ve benzerini bilmemesi mazur görülemez135.

127 _{Güner, s. 315; Vekilin gerekli özeni göstermesine rağmen sonucun elde edilmemesinin rizikosu}

ise vekile yüklenemez (Güner, s. 316).

128

Sungurtekin Özkan, s. 180; Aday, s. 57; Şenocak, s. 12.

129 _{Sungurtekin Özkan, s. 180; Şenocak, s. 13.} 130 _{Uçar, s. 20; Güner, s. 317; Şenocak, s. 11.} 131

Şenocak, s. 12; Sungurtekin Özkan, Hak ve Yükümlülükler, s. 324.

132 _{Uçar, s. 20.} 133

Şenocak, s. 12; Sungurtekin Özkan, s. 183; Aday, s. 60.

134 _{Aday, s. 60; Sungurtekin Özkan, s. 183; Şenocak, s. 12.} 135

Kanunlardaki değişiklikleri ve gelişmeleri bilme zorunluluğunun çok sert olmaması gerektiği savunulmuştur136. Avukatların bütün kanuni ve hukuki düzenlemeleri bilmeleri beklenememekle birlikte üstlendiği bir davaya ilişkin her türlü hukuki bilgiyi edinme yükümlülüğü vardır137.

Uzlaştırma tutanağına konu olan iş, yabancı ülke uygulamasının da bilinmesini gerektiriyorsa avukat bu konudaki eksikliğini iş sahibine bildirmeli, gerektiğinde o ülkeden bir meslektaşla müştereken hareket edilmelidir138.

Avukatın, uzlaştırma görüşmelerinin yürütülmesi konusundaki taktik hataları, dosyayı iyi bilmemekten veya dosyadaki hususları göz önünde bulundurmamaktan kaynaklanabilir. Buna benzer durumlarda avukatın sorumluluğu söz konusu olacaktır139.

Özen yükümlülüğü doğrultusunda avukat, işin başarıya ulaşması bakımından en güvenli ve amaca en uygun olan yolu seçmekle yükümlüdür140. Bu durumda en güvenli ve amaca en uygun yollardan birisi de uzlaştırma yetkisidir. Yargılama işini hafifletme avukatın mesleki yükümlülüklerinden biri olduğundan, uzlaştırma yöntemine başvurulmasıyla da devlet mahkemelerindeki iş yükü hafifleyecektir141.

Avukatın özen yükümlülüğünü ihlalden ötürü hukuki sorumluluğunun söz konusu olması, üstlendiği vekâlet görevinden kaynaklanan yükümlülüklerinden birini gereği gibi ifa etmemesinden kaynaklanır142. Ayrıca cezai yaptırım olarak TCK m. 257/II uygulanabilir143. Avukatın özen yükümlülüğünü ihlal etmesi, disiplin hukukuna özgü yaptırımların da devreye girmesi sonucunu ortaya çıkarabilir144.

136

Sungurtekin Özkan, s. 183.

137

Özbay, Uzlaştırma, s. 400; Aday, s. 60; Ercan, s. 220.

138 _{Aday, s. 60; Şenocak, s. 13.} 139 _{Karş. Sungurtekin Özkan, s. 190.} 140

Şenocak, s. 16; Ildır, Alternatif, s. 141; Özbay, Uzlaştırma, s. 399; Sungurtekin Özkan, s. 214; Aday, s. 60; Güner, s. 325.

141 _{Özbay, Uzlaştırma, s. 399.}

142 _{Sungurtekin Özkan, s. 192; Aday, s. 57; Uçar, s. 21; Avukatın, özen yükümlülüğünü ihlal}

sebebiyle sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için, yükümlülük ihlalinin müvekkili zarara uğratmış olması, zararla yükümlülük ihlali arasında nedensellik bağının bulunması gerekir (Sungurtekin Özkan, s. 192) Avukat, kusuruyla zarara sebebiyet vermiş olmalıdır (Sungurtekin Özkan, s. 192); Müvekkil, avukat aleyhine açtığı sorumluluk davasında, onun sözleşmesel bir yükümlülüğüne aykırı davranışla kendisini zarara uğrattığını ispatlayacaktır (Sungurtekin Özkan, s. 192); Avukatsa, kusursuzluğunu ispatlayarak kendisini sorumluluktan kurtaracaktır (Sungurtekin Özkan, s. 192).

143 _{Avukatın cezai sorumluluğunu gerektirecek olan haller şunlardır: Görevi kötüye kullanma, ihmal,}

geciktirme suçu TCK m. 257’de, Görev sırrının açıklanması TCK m. 258’de, Zimmet m. 247’de, Çıkar karşılığı iş getirme ve aracı kullanma Avukatlık Kanunu m.48’de Aslı olmayan veya aslına aykırı örnek onaylama Avukatlık Kanunu m.56’da İşten düzenlenmiştir. Yasaklanmış avukatın avukatlık yetkilerini kullanması Avukatlık Kanunu m.63’te düzenlenmiştir.Avukatın avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev