İki Tarafın da Kazançlı Çıkması

Uzlaştırma sonucunda ulaşılan çözüm her iki tarafın da çıkarına hizmet eder, dolayısıyla her iki taraf da çıkan çözümden hoşnut olur. Çünkü bu yola başvurmak taraflarda uzlaşmak konusunda bir isteği ihtiva eder9. Çıkan çözüm taraflar için sürpriz değildir. Mahkemede hâkim ancak kararı açıkladıktan sonra taraflar işin nasıl çözümlendiğini öğrenir. Oysa bu şekilde uyuşmazlığın çözümünde taraflar uyuşmazlığın her aşamasında vardır.

4 _{Karş. Raymond, Johnson, Mediation, www.carplaw.com/ mediation.php (E.T: 07.10.2008), s. 3.} 5

Bkz. “Sürpriz karar verme yasağı”: Özekes, s. 185 vd; Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 250; Yargılamanın adil ve hakkaniyete uygun şekilde yürütülmesi durumunda tarafların öngörmedikleri bir kararla karşılaşmamaları olarak ifade edilebilir. Yani, eksik veya yanlış yapılan bir yargılama ile ilgili bazı kişileri hayrete düşürecek, umulmadık bir kararın verilmesidir (Özekes, s. 185).

6

Ildır, Alternatif, s. 61; Özbek, s. 159; Ildır, Hak Arama, s 388; Tanrıver, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 7; Tanrıver, Arabuluculuk, s. 77; Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 723; Menkel Meadow/ Scheider/ Love, s. 619; Doğar, s. 12; Raymond, s. 3.

7 _{Melamed, James, What Is Mediation, mediate.com/articles/what.cfm, (E.T: 15.10.2008), s. 1.} 8

Ildır, Alternatif, s. 62; Özbek, s. 161; Dayınlarlı, Uzlaştırma ve Tahkim, s. 13; Ildır, Hak Arama, s 388; Tanrıver, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 8; Tanrıver, Arabuluculuk, s. 77; Doğar, s. 12.

9 _{Karş. Ildır, Alternatif, s. 63; Tanrıver, Arabuluculuk, s. 77; Menkel Meadow/ Scheider/ Love, s.}

Mahkemelerde bir taraf davayı kaybederken diğer taraf davayı kazanmaktadır10. Doktrinde savunulduğu şekliyle, -kısmi kabul dışında olmak kaydıyla- dava yolunda tamamen kazanan ve tamamen kaybeden kişiler vardır11.

Uzlaştırmayla uyuşmazlığın çözümünde taraflar sonucu kontrolleri altında tuttuklarından minimum stresle uyuşmazlıklarını çözmektedir12.

Doktrinde uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemlerinde kazanan ya da kaybeden tarafın olmadığı belirtilmiştir13. Nitekim, eğer her iki taraf da kazançlı çıkmazsa kural olarak bağlayıcı olmayan bu çözümler taraflarca kabul edilmeyecek, hiç kimse tümüyle karşı tarafın lehine olan, kendi çıkarına hizmet etmeyen çözüm şeklini benimsemeyecek bu sayede uyuşmazlık çözümsüz kalacaktır.

Zaten, uzlaştırmayı yapan avukatlar da harcadıkları emeğin boşa gitmesini, uyuşmazlığın çözümsüz kalmasını istemiyorsa her iki tarafın da çıkarına hizmet eden bir çözüm şekli önermek zorundadır.

5-Aleniyetin Gerekli Olmaması

Yargılamanın önemli ilkelerinin başında kamuya açıklık yani aleniyet gelmektedir14. Devlet mahkemelerinde açılan davalarda esas olanın aleniyet olmasına karşın, uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemlerinde sırların korunması15 ve alenilikten doğabilecek zararların olmaması için gizlilik esastır16.

İnsanlar her alanda bilgi sahibi olmak istemektedirler. Bu, mahkemede bilgilendirilme isteği olacağı gibi, gündelik hayatta idareyle ilgili konularda bilgilenme

10 _{Özbek, s. 172; Dayınlarlı, Uzlaştırma ve Tahkim, s. 13; Tanrıver, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm}

Yolları, s. 8.

11 _{Özbek, s. 172.} 12

Karş. Raymond, s. 2.

13 _{Dayınlarlı, Uzlaştırma ve Tahkim, s. 12; Tanrıver, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 8;}

Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 723.

14 _{Yılmaz, Ejder, Medeni Yargılama Hukukunda Islah, Ankara 1982, s. 9; Yurtcan, s. 25; Tanrıver,}

Adil Yargılanma, s. 221; Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 268; Aras, s. 307; Deren Yıldırım, s. 40; Pekcanıtez, Hakan, Medeni Usul Hukukunda Aleniyet İlkesi, Faruk Erem Armağanı, Ankara 1996, s.635; Bkz. Kurt Konca, s. 6 vd.

15 _{Goldberg/ Sander/ Rogers/ Cole, s. 427 vd.} 16

Ildır, Alternatif, s. 63; Özbek, s. 98, 162; Dayınlarlı, Uzlaştırma ve Tahkim, s. 13; Yıldırım, Mahkeme Dışı Usuller, s. 348; Ildır, Hak Arama, s 389; Tanrıver, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 7; Tanrıver, Arabuluculuk, s. 77; Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 723; Tekelioğlu, s. 17; TNB, ADR Araştırma ve İnceleme Komisyonu, s. 50; Doğar, s. 12; Melamed, s. 1; TNB, ADR Araştırma ve İnceleme Komisyonu, s. 50.

isteği olarak da karşımıza çıkabilir. Aleniyetin sağlanması ve sır kavramının daraltılması için kanun koyucu da gayret göstermektedir17.

Uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemlerinde aleniyetin gerekli olmaması, tarafları bu yöntemlerle çözüme iten önemli faktörlerden biridir. Avukatlık Kanunu’nda düzenlenen uzlaştırmada da aynı şekilde aleniyetin gerekli olmaması tarafları uzlaşarak, uyuşmazlığı çözmeye itmektedir.

Uyuşmazlığın, uzlaştırma ile çözülmesi, üçüncü kişilerin uyuşmazlığın taraflarının uyuşmazlık konusuyla ilgili olan birtakım bilgilere ulaşmasının önüne geçer. Devlet yargısı aleni olduğu için üçüncü kişiler, yargılama esnasında taraflarla ilgili pek çok bilgiye ulaşabilirler. Bu durum her iki taraf açısından da olumsuz neticeler doğurur. Bu sebeple taraflar birtakım bilgilerin gizli kalarak uyuşmazlığın çözümünü istiyorlarsa uzlaştırma bunu sağlamak için ideal bir çözüm şeklidir18. Uzlaştırma görüşmelerini sürdüren avukat taraflarla ilgili özel bilgileri üçüncü kişilerin öğrenmesini engeller19. Tarafların aslında uyuşmazlıkları uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemleriyle çözmelerinin en önemli nedenlerden biri de, çözüm sürecinin aleni olmayışıdır. Aslında

17 _{Bilgilenme hakkı, kavram olarak hukuk tarihinde ilk kez 19. yüzyılın sonlarında İsveç’te ortaya}

çıkmıştır. İsveç’te 1876’da yürürlüğe giren bir kanun ile yönetsel yetkiden bilgi almak hakkı yurttaşlara tanınmıştır17. Bilgi edinme hakkı, kişinin toplumda oluşan olaylar ve bunların temelinde yatan nedenler, bilgiler, belgelere özgürce sınırlama ve kısıtlama altında kalmaksızın ulaşması ve öğrenmesidir (Bayraktar, s. 9); İnsan hakları terimi, dinamik bir terimdir ve bu yüzden değişen dünya şartlarına göre zenginleşen bir liste olarak ele alınması gerekir (Akyıldız, Necat., 1982 Anayasası’nın İnsan Hakları Rejimi ve Bilgi Edinme Hakkı, Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, S. 3, Ekim 2004, s. 40); Bilgi edinme hakkı da, bu listenin içinde yer alan haklara bir örnek oluşturmaktadır (Akyıldız, s. 41); İnsan hakları terimi, dinamik bir terimdir ve bu yüzden değişen dünya şartlarına göre zenginleşen bir liste olarak ele alınması gerekir (Akyıldız, Necat., 1982 Anayasası’nın İnsan Hakları Rejimi ve Bilgi Edinme Hakkı, Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, S. 3, Ekim 2004, s. 40); Bilgi edinme hakkı da, bu listenin içinde yer alan haklara bir örnek oluşturmaktadır (Akyıldız, s. 41); Çağımız bilgi çağı olarak adlandırılmakta, bilginin son derece önemli olduğu ifade edilmektedir (Memiş, Tekin, Bilgi Toplumu – Teknolojik Gelişmeler ve Hukuk Mesleği, Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, S. 3, Ekim 2004, s. 31); Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun amaçladığı şeffaflık, devlet ve vatandaş arasında mevcut olan, yöneten ve yönetilen kültürünün esasını etkileyebilecek nitelikte bir değişikliği gerçekleştirecek ve alışılagelmiş yöntem olan sır kavramının ve gizlilik ilkesinin yerini, şeffaflık ilkesi alacak, sır kavramı da, istisna olacaktır (İnal, Tekin, Bilgi Edinme Hakkı ve Özel Hayata, Haberleşmeye, Ticari Sırlara, Fikir ve Sanat Eserlerine İlişkin Sınırlamalar, Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, S. 3, Ekim 2004, s. 12); Kamu kurum ve kuruluşları ile, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kendilerine yapılan başvuru üzerine, resmi evrak niteliğindeki bilgi ve belgeleri, Kanun’da öngörülen süre içinde, istisnalar saklı kalmak kaydıyla temin etmekle yükümlüdürler (İnal, Bilgi Edinme, s. 15).

18 _{Karş. Korobkin, s. 350.}

19 _{Korobkin, s. 351; Gizliliğin korunması hakkında Ortak Hukuk’ta yer alan düzenleme, bu konuda}

asgari koruma (minimal protection) öngörmekte ve uzlaşma sürecinde sunulan delilin tahkikatın dışında tutulması gerekmektedir. Ortak Hukuk'ta öngörülen asgari koruma yerine, artırılmış koruma (enhanced protection) kuralı kabul edilmiştir (Federal Delil Yasası) (Özbek, s. 216); “İlgililik Kuralına” (relevancy rule) göre uzlaşma sırasında sunulan bir delil kabul edilmez (Federal Rules of Evidence – Federal Delil Yasası; Özbek, s. 215).

adaleti gerçekleştirme ve kamuyu rahatlatma adına, yargılama hukukunda aleni olarak işleyen çözüm sürecinin uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemlerinde gizli olması her iki tarafın yararına olacaktır.

Uyuşmazlığa düşen taraflar için ticari sırlar ile işletmeye ait bilgilerin yayılmaması çok önemlidir. Bu nedenle, şirketler arasındaki uyuşmazlıklarda uzlaştırma yöntemi çok daha verimli bir ortam sağlamaktadır20.

Hukukumuzda uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemlerinin gizliliğini sağlayan bir yasal düzenleme Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nde de vardır. Söz konusu Yönetmeliğin 16. maddesinde “uzlaştırma görüşmeleri sırasında taraflarca veya avukatlarca yapılan beyan ve ikrarlar, uzlaşmanın sağlanamaması halinde geçerli olmayıp uzlaşma konusuyla ilgili olarak açılmış ve daha sonra açılacak davalarda taraflar aleyhine delil olarak kullanılamaz. Uzlaştırma görüşmeleri esnasında anlaşmazlık konusunda beyan edilen hususlar taraflarca ve avukatlarca hiçbir şekilde açıklanamaz” denilerek bu yöntemlerde gizliliğin önemi ve olmazsa olmazlığı vurgulanmıştır. Taraflar bu sayede, uyuşmazlığın esası hakkında serbest bir ortamda görüşebilecektir21.

6-Uzman Kişilerin Uyuşmazlıkları Çözmesi

Uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemlerinde, uyuşmazlığı çözen kişi çoğunlukla, konusunda uzman olduğundan tarafların uyuşmazlıklarını çözmede hâkimden daha fazla yardım sağlayacaktır22.

Devlet yargısında, hâkimlerin karşısına sayısız çeşitlilikte uyuşmazlık gelmesine rağmen, her hâkimin her konuda bilgi ve görüş sahibi olması beklenmektedir. Her ne kadar hâkimler teknik bilgi gerektiren konularda bilirkişiden faydalansa da hukukumuzda son sözü söyleyecek kişi yine hâkim olduğundan ve hâkimin bilirkişi raporuyla bağlı olmamasından ötürü uyuşmazlıkların uzman olmayan kişilerce çözülmesi çoğu zaman alışılagelmiş bir durum halini almıştır. Öyle ki ilçe adliyelerinde

20

Özbek, s. 162; Ildır, Hak Arama, s 389.

21 _{Özbek, s. 169; Doğar, s. 13; Uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemlerinde olduğu gibi aynı}

şekilde tahkimde de, aleniyetin gerekli olmaması olumlu bir yön olarak sayılmıştır(Bkz. Sarısözen, s. 66); Tahkimde de, hakem kararlarının mahkeme kararlarının aksine yayınlanma zorunluluğunun olmaması, bunların ancak tarafların izin verdiği durumlarda yayınlanabilmesi gizliliği önemine işaret eden faktörlerdendir (Deren Yıldırım, Tahkim, s. 41; Karş. Pekcanıtez, Aleniyet, s. 40 vd).

22

tek hâkimin bütün davalara bakması ve ortaya çıkan tablo uyuşmazlıkların neden uzman kişiler eliyle çözülmesi gerektiğini ortaya koyar. Uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemlerinde uyuşmazlık konusunu iyi bilen ve tarafsız bir üçüncü kişi uyuşmazlığı çözmektedir23. Uyuşmazlığı çözen uzman üçüncü kişinin anlayışlı, yaratıcı, güçlü bir karaktere sahip; stratejik düşünebilen, uyuşmazlığın en umutsuz anında bile kontrolü kaybetmeyen, sabırlı olması gerektiği ifade edilmiştir24. Tarafsız üçüncü kişinin durumu son derece önemlidir. Öyle ki uyuşmazlıkların alternatif çözümünde çoğunlukla uyuşmazlığı çözen kişinin teknik becerilerinin ve metodolojiyi etkili kullanımının geliştirilmesine işaret edilmektedir25.

Uzlaştırma görüşmelerini yürüten ve konusunda uzman olan avukat da olayı çok daha çabuk çözeceği gibi, bilirkişi incelemesi vs. anlamında da tarafları maddi külfetten kurtaracaktır. Hiç şüphesiz maddi kaybın ve zaman kaybının dışında önemli olan uyuşmazlıkta tarafları doğru yönlendirerek çözüme ulaşabilmektir. Bunda da avukatların uzman olması konunun önemini ortaya koyacaktır.

7- Usul Ekonomisine Hizmet Etmesi