§ 4 UYUŞMAZLIKLARIN ALTERNATİF ÇÖZÜM YÖNTEMLERİ
8- Arabuluculuk – Tahkim
Uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemlerinin belli kural ve kalıplara bağlı olmaması pek çok yeni yöntemin doğmasını, bir kısmının da birbiriyle birleşerek karma yöntemlerin ortaya çıkmasını sağlamıştır226. Bu yöntemler arabuluculuk-tahkim, tahkim-arabulucu, uzlaştırma-tahkim gibi çeşitli adlarla anılabilir227. Biz burada aralarında en yaygını olduğu için arabuluculuk-tahkim yöntemini anlatıp, bu karma yöntemin temel prensip ve faydalarını ortaya koyacağız.
Arabuluculuk-Tahkim yöntemi, uyuşmazlık taraflarının tarafsız üçüncü kişinin yardımıyla uyuşmazlığı sona erdirememesi halinde, aynı tarafsız üçüncü kişi tarafından uyuşmazlığın tahkime taşındığı bir uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemidir228.
225 Med – Arb (Arabuluculuk – Tahkim) 226
Limbury, Alan, Med-Arb, Arb-Med, Neg-Arb and ODR, NSW Chapter Of The Institute Of Arbitrators And Mediators, Sydney 2005, s. 1.
227 Limbury, s. 1.
228 Telford, Megan Elizabeth, Med-Arb; A Viable Dispute Resolution Alternative, Ontario 2000, s.
1; Thomson, Claude, Med – Arb A Fresh Look, claudethomson.com/ docs/ Med- Arb_A_Fresh_Look. pdf, (E.T: 24.10.2008), s. 1; Carnavale, Peter/ Leatherwood, Marya, Mediation And The “Chilling” Effect Of Med-Arb In A Simulated Labor-Management Dispute, Paper Presented At The Annual Convention Of The American Psychological Association, Los Angeles 1985, s. 4; Flake, Richard, The Med-Arb Process A View From The Neutral’s
Arabuluculuk-Tahkim yönteminin, arabuluculuk yönteminin başarısız olması ihtimaline karşı, tahkimle tamamlama imkânı öngören bir yöntem olduğu ve arabuluculuğun başarısız olması halinde yargıya başvurmaya gerek kalmadan bağlayıcı bir çözüm aşamasına gelinebileceği söylenmiştir229.
Bu yöntemde arabulucu, tarafların ortak kabul edilebilir bir sonuca ulaşmaları konusunda yardımcı olur230. Eğer arabuluculuk başarısız olursa aynı tarafsız kişi bir hakem olarak hizmet eder ve taraflar için bağlayıcı kararını verir231.
Bu yöntemin avantajı, arabulucu ve hakemin aynı kişi olmasından ötürü taraflar ve olay hakkında bilgi toplamak için ek çaba harcamayacak olmasıdır232.
Arabuluculuk-Tahkim yöntemi, uyuşmazlığın çözümünde taraflara baştan sona tam bir kontrol imkânı veren arabuluculuk yöntemiyle; taraflar çözüm konusunda anlaşmaya varmasalar bile uyuşmazlığı sona erdirme garantisi veren ve tarafları bağlayıcı şekilde uyuşmazlığı sona erdiren tahkim yönteminin birleşimdir233.
Arabuluculuğun tek başına uyuşmazlığı çözme konusunda yetersiz kalması ihtimali göz önünde bulundurularak, tarafların uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemleriyle yollarına devam etmek ve bu yöntemlerle çözüme ulaşmak istemeleri durumunda uygulanan bir yöntemdir234.
Bu yöntemin, ulusal ya da uluslararası ticari uyuşmazlıkların çözümünde, çözüm zamanını ve giderleri azaltarak, taraflar arasındaki uyuşmazlık yargılamaya gitmeden, uyuşmazlığı çözme imkânı sağlaması son derece önemli bir avantajdır235.
Bu yöntemde arabulucunun da hakemin de aynı kişi olması masrafları azaltacağı gibi, uyuşmazlığın birkaç oturumda çözümlenmesini sağlayacaktır236.
Perspective, ADR Currents The Newsletter Of Resolution Law And Practice: June 1998 Edition, Houston 1998, s. 3; Horst/ Vree/ Zeijden, s. 11.
229
Ildır, Alternatif, s. 100; Özbay, Alternatif, s. 469.
230 Goldberg/ Sander/ Rogers/ Cole, s. 292.
231 Goldberg/ Sander/ Rogers/ Cole, s. 292; Yıldırım, Mahkeme Dışı Usuller, s. 347; Lott/
Fletcher, s. 5; Telford, s. 2; Carnavale/ Leatherwood, s. 4; Kallipetis/ Ruttle, s. 30.
232
Goldberg/ Sander/ Rogers/ Cole, s. 292.
233
Mills, Lawrance/ Brewer, Thomas, Med-Arb Process Can Help Setle Disagreements, setle.bizjournals.com/ Seattle/ stories/ 1999/12/06/ focus11.html (E.T: 24.10.2008), s. 1; Thomson, Med-Arb, s. 2; Carnavale/ Leatherwood, s. 4.
234
Doğar, s. 45; İkinci aşama olan tahkimin kararının bağlayıcı olmayacağı taraflarca kararlaştırılabilir. Bu durumda yöntemin tahkim değil vakıaların saptama234 raporu niteliğinde olacağı ifade edilmiştir (Ildır, Alternatif, s. 100).
235 Thomson, Med-Arb, s. 5; Limbury, s. 15. 236
Arabuluculuk-tahkim yönteminin ilk aşaması arabuluculuktan farklıdır. Taraflar arabuluculukta uyuşmazlığın çözümü konusunda çok daha rahat karar verebilecekken, uyuşmazlığın çözülememesi ihtimalinde devlet yargılamasına daha yakın olan tahkim yöntemiyle uyuşmazlığın çözülebilecek olması ihtimali baskı unsuru oluşturur. Çünkü tıpkı devlet yargılamasında olduğu gibi, tahkimden nasıl bir sonuç çıkacağının garantisini kimse veremez. Bu sebeple daha arabuluculuk aşamasındayken, uyuşmazlığın tahkime gideceğini düşünen taraflar arabulucuya şirin gözükmek için kendi aralarında uzlaşmayı bir kenara bırakıp tarafsız üçüncü kişiyi ikna etmek isteyebilirler.
Kanaatimizce, yukarıda izah edilen sebeple arabuluculuk-tahkim yönteminde, arabuluculuk ve tahkim süreçlerinde aynı kişi değil, farklı bir kişinin bu sıfatları yürütmesi daha doğru olacak, arabuluculuk sürecinin her türlü etkiden uzak bir biçimde tamamlanmasını sağlayacaktır. Elbette ayrı kişilerin arabulucu ve hakem olarak seçilmesi durumunda ise, masrafların yükseleceği ve tüm uyuşmazlığın hakem önünde tekrar görülecek olması sebebiyle uyuşmazlığın çözüm zamanının da artacağı unutulmamalıdır.
9-Uzlaştırma237
a) Genel Olarak Uzlaştırma
Uzlaştırma, üçüncü kişinin iki ya da daha çok taraf arasındaki uyuşmazlığı çözerek işbirliği içinde çözüme ulaşmalarını sağlayan, taraflara uyuşmazlığın çözümünde öneriler sunan bir uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemidir238.
Üçüncü kişi uyuşmazlık hakkında taraflarla görüştükten sonra kendi görüşüne göre uyuşmazlığın hakkaniyet içerisinde çözümünü içeren bir sulh sözleşmesi hazırlar ve bu çözümü taraflara teklif eder239.
Uzlaştırma yöntemindeki, tarafsız üçüncü kişi, tarafların müzakere çabalarının başarısızlığa uğramasından sonraki aşamada görev alır, taraflar arasındaki iletişimi düzeltir240.
237 Conciliation 238
Morris, s. 3; Lundberg, s. 2; Horst/ Vree/ Zeijden, s. 11; Bkz, Özbay, Alternatif, s. 464.
239 Akıncı, Alternatif, s. 103; Yıldırım, Mahkeme Dışı Usuller, s. 340.
240 Özbek, s. 103; Özbek, Temel Çözüm Türleri, s. 199; Moore, Theory and Strategy, s. 366;
Korobkin, s. 311; Özbek, Avukatlık Kanunu 35/A, s. 124; TNB, ADR Araştırma ve İnceleme Komisyonu, s. 50; Uzlaştırma, “uyuşmazlıkları çözümlemek için taraflar üzerinde güç
b) Uzlaştırma ve Arabuluculuğun Karşılaştırılması
Arabuluculuk ve uzlaştırma terimleri çoğunlukla aynı anlamda kullanılmaktadır fakat birkaç benzer noktanın dışında iki yöntem arasında tam bir benzerlik yoktur241. Uzlaştırıcı, sürecin işleyişinde ve sonucun alınmasında arabulucuyla karşılaştırıldığında daha etkin bir konumdadır242. Arabulucu taraflara çözüm önerileri sunmaz, kendi çözümlerini kendilerinin bulması amacıyla bir masa etrafında bir araya gelmelerini, aralarındaki iletişim kopukluğun giderilmesini, sürekli iletişim içinde bulunmak suretiyle iletişimin pekiştirilmesini hedefleyen bir görevi yerine getirir243.
Arabulucu, uzlaştırıcıya göre daha bağımsız olup, önceden tarafları tanımadan uyuşmazlığın çözümüne katkıda bulunarak tarafların kendi kendilerine çözüm bulmalarına yardımcı olur244. Arabulucu uyuşmazlık hakkında herhangi bir karar veremez, taraflara tartışabilecekleri çözüm önerilerinde bulunmaz. Sadece taraflar arasında iletişimin kurulmasını kolaylaştırır, iletişim sürecinin işlerlik kazanmasını sağlar245. Yani arabulucu uyuşmazlığı bir karar vermek suretiyle çözmeye değil, telkinle tarafların yeniden müzakerelere başlamalarına ve anlaşma sağlamalarına imkân veren bir ortam oluşturmaya çalışır246.
Uzlaştırma ise, taraflardan bağımsız ve objektif konumda bulunan üçüncü kişinin aralarında uyuşmazlık bulunan taraflara, somut olayın şartlarına ve özelliklerine göre şekillenecek çeşitli çözüm önerileri sunup onların bu çözüm önerilerini müzakere etmesini ve sunulan somut çözüm önerilerinden birisi üzerinde anlaşmaya varmalarını hedefleyen uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemidir247.
kullanmadan, taraflar arasında ortaya çıkan ayrılıkları dostane bir çözüme kavuşturmak için, üçüncü bir kişi tarafından onları kendi çözüm önerilerini geliştirmeye teşvik eden girişimdir (Özbay, Uzlaştırma, s. 390); Özbay, Alternatif, s. 464.
241 Yıldırım, Mahkeme Dışı Usuller, s. 342; Morris, s. 3. 242
Tanrıver, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 15; Tanrıver, Arabuluculuk, s. 66.
243 Tanrıver, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 15; Morris, s. 3; Tanrıver, Arabuluculuk, s.
66; Moore, Theory and Strategy, s. 366; Korobkin, s. 311; Özbek, Temel Çözüm Türleri, s. 199; Ünsal, s. 2.
244
Tanrıver, Arabuluculuk, s. 66; Özbay, Uzlaştırma, s. 391; Özbek, Yargılama Dışı Usuller I, s. 91; Uzlaştırma ile “resmi bir makama veya özel kişilerce atanan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişi tarafından uyuşmazlığa düşen taraflara, tarafların karşılıklı kabul edebilecekleri bir anlaşmaya varabilmeleri için yardım eden usul” kastedilir (Özbek, s. 104).
245
Tanrıver, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 14; Tanrıver, Arabuluculuk, s. 66; Moore, Theory and Strategy, s. 366; Korobkin, s. 311; Honeymoon/ Yavanarajah, s. 1; Ünsal, s. 2.
246 Tanrıver, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 14; Tanrıver, Arabuluculuk, s. 66.
247 Tanrıver, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 15; Tanrıver, Arabuluculuk, s. 66;
Uzlaştırma ile arabuluculuk arasındaki farkları şu şekilde belirtmek mümkündür: Arabuluculuk sorun odaklı, uzlaşma dava odaklıdır; arabuluculuk çıkarların dengelenmesi esasına dayanır, uzlaşma hakkı değil haklılığı esas alır; arabuluculuk geçmişi değil geleceği gözetir, uzlaşma geçmişi gözetir248; arabuluculuk daha esnek ve ılımlıdır, uzlaştırma daha katıdır, inisiyatif kullanmaya fazla imkan vermez249; arabuluculukta etkili çözümler üretilmesi daha olasıdır, uzlaştırmada varılacak çözüm daha sınırlıdır250.
Türk Hukukunda, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı’nın gerekçesinde, Kanunun uygulanması bakımından merkezi bir konumda bulunan arabuluculuk kavramına yüklenen anlamla uzlaştırma kavramının temel farklılıklarına işaret edilmiş olması sebebiyle kurumlar arasındaki farklılığın resmi dille onaylandığı söylenmiştir251.
Arabulucu ve uzlaştırma arasındaki farklara rağmen her iki yöntemi birbirinden kesin çizgilerle ayırmak mümkün değildir. Zira, her iki yöntem arasında pek çok ortak yön de bulunmaktadır. Bunların başlıcaları arasında; anlaşmazlığın giderilmesi için çaba harcanması, uzlaştırıcı ve arabulucunun çözüm konusunda tarafları zorlama yetkisine sahip olmamaları, çözümün tarafları bağlamaması ve çözümün yalnızca tarafların anlaşmasıyla mümkün olması belirtilebilir252.
s. 141).; Uzlaştırma ise, tarafların uyuşmazlığı çözümlemek için kendi kendilerine karar vermeleri prensibine dayanır (Ildır, Alternatif, s. 141).; Arabuluculuk uzlaştırma safhasını da kapsar fakat uzlaştırma arabuluculuk safhasına girmez (Ildır, Alternatif, s. 141; Özbay, Uzlaştırma, s. 390) ; Morris, s. 4.
248
Arabuluculukta ilişkiler ön plandadır, uzlaşmada teamüller ön plandadır, arabuluculukta tarafların her ikisinin de çıkarlarını hedefleyen bir çözüm ön plandadır, uzlaşmada deliler ve delil değerlendirilmesi ön plandadır (Tanrıver, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 16; Tanrıver, Arabuluculuk, s. 67).
249
Tanrıver, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 16; Tanrıver, Arabuluculuk, s. 68.
250 Tanrıver, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 16; Tanrıver, Arabuluculuk, s. 68; Bkz.
Menkel Meadow/ Scheider/ Love, s. 619.
251 Ünsal, Hamdi Can, Uzlaşma ve Arabuluculuk Kurumlarının Özünde Karşılaştırılması,
arabulucu.com, (E.T: 26.10.2008), s. 1; Yine uzlaştırmanın ağır olmayan suçlarda toplumun suçla bozulan kamu düzenini tarafların barışması yolu ile yeniden ihdas eden, mağdurun zararının da giderilmesi suretiyle adaleti yerine getiren, yeni bir yaptırım benzeri kurum olduğu, arabuluculuğun ise, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıklarda uygulama alanı bulabileceği ifade edilmiştir (Ünsal, s. 1); Burada, Ceza Muhakemesi Kanunu’ndaki uzlaştırma kavramıyla, arabuluculuk kavramı karıştırılmıştır. Oysaki, yabancı uygulamadaki ifadesiyle uzlaştırma bahsedildiği gibi, toplumun suçla bozulan kamu düzenini ihdas etmeyi amaçlayan yaptırım benzeri bir kurum değildir.
252
§ 5- TÜRK HUKUKUNDA USULE İLİŞKİN SÖZLEŞMELERİN