UZLAŞTIRMA İLE AVUKATLIK MESLEĞİNİN NİTELİĞİ ARASINDAKİ İLİŞKİ

a) UZLAŞTIRMANIN AVUKATLIĞIN KAMU HİZMETİ OLMASI İLE

İLİŞKİSİ

Avukatlık hizmeti, serbest meslek icra eden avukatlar eliyle yürütülen bir kamu hizmetidir8 (Av.K m. 1)

3 _{Sungurtekin Özkan, Hak ve Yükümlükler, s. 3; Avukatlar, serbest olarak mesleklerini icra eden}

ve her türlü hukuki işlemlerin düzenlenmesiyle uyuşmazlıkların çözümünde taraflara, yargı organlarıyla resmi kurum ve kuruluşlara yardım eden kamu görevlileridir (Uçar, s. 6).

4

Güner, Semih, Avukatlık Hukuku, B.3, Ankara 2007, s. 47.

5 _{Kömürcü, Mehmet/ Kömürcü, Recep, Avrupa Topluluğunda Avukatlık Mesleğinin Düzenlenişi,}

ABD, 1999/4, s. 8.

6 _{Kömürcü/ Kömürcü, s. 8.} 7

Bkz. Sungurtekin, Özkan, s. 2; Aday, Nejat, Avukatlık Hukukunun Genel Esasları, B.2, İstanbul 1997, s. 97; Tüzel kişiler, davayı yetkili organları aracılığıyla temsil ederler. Tüzel kişilerin organları davada kanuni temsilci durumundadırlar. (Deliduman, Seyithan, Tüzel Kişilerin Davada Temsili, AÜEHFD, C.II, S.1, s. 177); Tüzel kişinin organı, bütün işlemleri kendisi takip edebilir, bunun için organ durumundaki gerçek kişinin avukat olması gerekli değildir. Fakat, tüzel kişinin organı olan gerçek kişi bu işleri takip etmek için başka bir kişiyi vekil tayin etmek isterse, bu vekilin baroda yazılı avukat olması gerekir (Deliduman, Temsil, s. 178).

8 _{Bkz. Aydın, Murat, Avukatlık Ücreti, B.4, Ankara 2007, s. 29; Mısır, Haşim, Avukatlık Disiplin}

Avukatla iş sahibi arasındaki hukuki ilişki temelde özel hukuk kurallarına tabi olmakla birlikte, kamu hukukuna ilişkin kurallar bu ilişkiye önemli oranda müdahalede bulunmaktadır9. Avukat, mesleğe girişinden başlayarak mesleğin icrasına ve hatta sona ermesine kadar sıkı bir kamusal denetime tabidir10.

Kamu hizmeti, görülmesinde kamunun yararı olan ve toplumsal bir gereksinimi karşılayan faaliyet olarak tanımlanmıştır11. Avukatlık hizmetinin kamu hizmeti olup olmadığı tartışmalıdır12. Bir görüşe göre, adalet dağıtımı hizmetinin ifasına katılım söz konusu olduğundan, avukatlığın kamu hizmeti olarak sayılması gerekir13. Buna göre, bireyin kendini savunma ve hak arama özgürlüğü kısıtlanamaz, avukat, kişinin bu hak ve özgürlüğünün gerçekleştirilmesinde de bir araçtır aynı zamanda14.

Diğer görüşe göre, avukatlık hizmeti kamu hizmeti niteliği taşımamaktadır15. Bu görüşü savunanlara göre, kamu hizmetinin en önemli özelliklerinden olan hizmetin iç yapısına doğrudan müdahale unsurunun avukatlık mesleğinde belirgin olduğu söylenemez16.

Kara Avrupası’nda ve özellikle de Almanya’da hukuk öğretimi, hâkimlik mesleği göz önüne alınarak düzenlenmiştir. Buna karşılık Amerika Birleşik Devletleri’nde hâkimlik değil avukatlık mesleği ön plandadır. Bunun sonucunda Kara Avrupası Hukukunda avukatlık adalet mekanizmasın bir organı olarak ele alınmakta ve buradan hareketle avukatlığın bir kamu hizmeti olduğu belirtilmektedir17. Buna karşılık

9

Aday, s. 5; Uçar, s. 6; Kömürcü/ Kömürcü, s. 9; Şenocak, s. 5.

10 _{Aday, s. 13; Şenocak, s. 6.}

11 _{Sungurtekin Özkan, Hak ve Yükümlükler, s. 7.} 12

Yılmaz, Ejder, Bir Meslek Olarak Dünden Yarına Doğru Avukatlık, AÜHFD, C.44, 1995, s. 202 vd.

13 _{Sungurtekin Özkan, s. 4; Sunar Gülcan, Avukatlık Sözleşmesi, Argumentum, MÜAD, Y.7-8,}

S.53, s. 325; Güner, s. 89; Kömürcü/ Kömürcü, s. 9; Sungurtekin Özkan, Hak ve Yükümlülükler, s. 18 vd.

14 _{Güner, s. 89.}

15 _{Aday, s. 19; Uçar, s. 6; Avukatlığın kamu hizmeti olarak kabul edilmesinin iç hukuk bakımından}

doğurduğu çeşitli hüküm ve sonuçlar vardır (Yılmaz, Avukatlık, s. 203); Özetle avukatlar mesleki faaliyetlerini, tüzel kişiliği olan kamu kurumu niteliğindeki baroların denetimi ve gözetimi altında sürdürürler, yargılama faaliyeti bir kamu hizmetidir, yargılamada adil kararın verilmesine katılan kişi de kamu hizmeti yapar (Yılmaz, Avukatlık, s. 203; Uçar, s. 6); Avukatın, adli yardım hizmetini yerine getirmesinin istenilmesi ve bu görevin kabulü kamu hizmeti olmanın gereğidir (Yılmaz, Avukatlık, s. 203); Avukatların görevlerinden dolayı avukatlara karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine dair hükümler uygulanır, avukatlık asgari ücretleri, resmi tariflere bağlıdır (Yılmaz, Avukatlık, s. 203).

16 _{Aday, s. 18.} 17

Amerika Birleşik Devletleri’nde avukatlık bir ticari işletme olarak değerlendirilmekte ve yüzlerce avukattan oluşan avukatlık şirketleri faaliyet göstermektedir18.

Kanaatimizce de adalet dağıtımı hizmetinin ifasına katılım söz konusu olduğundan, avukatlığın kamu hizmeti olarak sayılması gerekir. Kamu hizmetinin en önemli özelliklerinden olan hizmetin içyapısına doğrudan müdahale unsurunun avukatlık mesleğinde zayıf olması dahi, avukatın kamu hizmeti yaptığı gerçeğini değiştirmez.

Uzlaştırma tutanağının hazırlanmasından bu tutanağın ilâm mahiyetinde belgeye dönüşmesine kadar avukatın yaptığı hizmeti kamu hizmeti dışında bir faaliyet olarak adlandırmak doğru olmaz. Aynı zamanda adaletin de yükünü hafifleten ve tarafları uzlaşıya iterek toplumsal barışın sağlanmasına katkıda bulunan avukat, uzlaştırma faaliyetini yürütürken de kamu hizmetini ifa etmektedir. Uzlaştırma tutanağının hazırlanmasında avukatın görevini, kamu hizmeti ifa edicisi olarak değerlendirmek gerekir.

b)UZLAŞTIRMANIN AVUKATLIĞIN SERBEST MESLEK OLMASI

İLE İLİŞKİSİ

Avukatlık mesleği, Avrupa Topluluğu Hukuku çerçevesinde, serbest meslek olarak kabul edilmektedir19. Serbest meslek mensubu olan avukat, kişisel sorumluluğu altında mesleki faaliyetini yürütür20.

Serbest meslek, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi ve mesleki bilgiye veya uzmanlaşmaya dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olunmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır21. Avukatlık, yukarıdaki tanım doğrultusunda ilmi ve mesleki birikime sahip kişilerin uzmanlaşarak yaptıkları mesleki bir faaliyettir22. Ayrıca avukatlık hiçbir zaman ticari amaçla yapılamaz ve ticari bir faaliyet değildir23.

18

Yılmaz, Avukatlık, s. 204.

19

Yılmaz, Avukatlık, s. 205; Uçar, s. 6; Redden, Kenett Robert, (Çev. Kayhan, Fahrettin) Avukatlığın Gerekleri, ABD, 1999/1, s. 35.

20 _{Sungurtekin Özkan, s. 6; Aday, s. 14; Heilemann, John, (Çev. Sağlam, İpek) Dünya’da}

Avukatlık ve Hukuk Müşavirliği Mesleğinin Değişen Kimliği, MÜAD, Y.8, S.55, s. 414; Sunar, s. 325; Mısır, s. 241.

21 _{Güner, s. 93; Sungurtekin Özkan, Hak ve Yükümlülükler, s. 20.} 22 _{Güner, s. 94; Mısır, s. 243.}

23

Avukatın mesleki faaliyette bulunmak veya bulunmamakta herhangi bir denetim altında olmaması, kendisine teklif edilen herhangi bir davayı almaya veya kendisinden istenilen bir hukuki mütalaayı vermeye zorlanamaması, avukatlığın serbest meslek olmasının bir sonucudur24.

Avukat, kendi ilmi ve mesleki birikimini kullanarak uzlaştırma zemini oluşturacak ve uzlaştırma tutanağını hazırlayacaktır. Avukatın uzlaştırma tutanağını hazırlarken, kişisel sorumluluğu altında bu faaliyeti yürütmesi; kendi şahsi mesaisine, ilmi ve mesleki bilgisine dayanması ve herhangi bir denetim altında bulunmaması uzlaştırmanın avukatlığın serbest meslek olmasıyla ilişkisini ortaya koyar.

c)UZLAŞTIRMANIN AVUKATIN BAĞIMSIZLIĞI İLE İLİŞKİSİ

Avukatın ifa ettiği çoğu görev, kendi kişisel ilgileri sebebiyle ortaya çıkabilecek ya da dışarıdan gelebilecek her türlü baskıdan ve etkiden uzak olarak tam bağımsızlığın varlığını gerektirir25. Bağımsızlık, avukatlara görevleri sırasında doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak bir kısıtlama, baskı getirmeksizin eşitliğe dayalı; adli, idari, hukuki ilkelerin konulması ve korunması olarak ifade edilmiştir26. Savunma hakkının kutsallığı avukatın tam anlamıyla bağımsızlığını gerektirir27. Avukat bağımsızlığı, mesleğin en iyi biçimde icrası bakımından önemlidir28. Avukat, kendisine yapılan teklif yolsuz ve haksızsa teklifi reddetmek zorundadır29. Bütün avukatlar buna uydukları takdirde mahkemelerde bile bile haksız dava açılması ve haksız davanın savunulması söz konusu olmayacaktır30. Bazen avukatlar haksız olduklarını bildikleri davaları da sonuna kadar ısrarla takip etmektedir. Bu da dava sayısını arttırmaktadır31.

24

Aday, s. 19; Uçar, s. 6.

25 _{Özfırat/ Özensoy/ Akman, s. 78.} 26 _{Güner, s. 96.}

27 _{Güner, s. 94 Sungurtekin Özkan, Hak ve Yükümlükler, s. 42.} 28

Sungurtekin Özkan, s. 40; Aday, s. 21; Ercan, İbrahim, 28 Ekim 1988 Tarihli Avrupa Birliği Avukatlık Meslek Kuralları, SÜHFD, C.IX, S.3-4 (2001), s. 218; Sungurtekin Özkan, Hak ve Yükümlükler, s. 32.

29 _{Aday, s. 21; Avukatın bağımsızlığı, kendisine teklif olunan işin kabulüyle son bulmaz. O, iş}

sahibinin talimatıyla bağlı değIldır, hukuki düşünce ve kanaatlerini ifade etme özgürlüğünü kısıtlamaz (Aday, s. 21); Hatta, avukat kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görürse reddetmek zorundadır (Aday, s. 21; Uçar, s. 24)

30 _{Kuru, Davaların Uzaması, s. 105; Kuru, Yargılamanın Çabuklaştırılması, s. 125.} 31

Avukat, bağımsızlığını zedelemekten kaçınmalı ve üçüncü kişiler, müvekkili ya da mahkemeleri memnun etmek adına mesleki standartlarına uymayan hareketleri yapmamalıdır32.

Bir görüşe göre, avukatın bağımsızlığı, mesleğin “olmazsa olmaz” temel niteliğidir33. Avukat sadece iş sahibine karşı değil, devlete hatta topluma karşı da bağımsız olmalıdır34. Avukatın hukukun ve iş sahibinin çıkarlarına hizmet edebilmesi, gerçek anlamda tarafsızlığının sağlanmasıyla mümkün olur35.

Kamu hizmeti görmek ve kamu görevlisi olmak birbirinden ayrı kavramlar olduğundan, avukat kamu hizmeti görse de devletin bir görevlisi değildir36. Avukatın devlet karşısında bağımsız olması, bunun güvence altına alınmış olması avukatlık faaliyetinin her türlü baskıdan uzak tutulmasını sağlamıştır37. Avukatın bağımsızlığı sadece avukat ve vatandaş açısından önemli değildir; mahkeme ve hukuk devleti açısından da büyük öneme sahiptir38.

Uzlaştırma tutanağı hazırlanırken de, hiçbir kurum avukata emir ya da talimat veremez. Bu manada duruşmaya başlamadan önce hâkimin müdahale etmesi, avukatı yönlendirmesi söz konusu değildir. Aynı şekilde hâkimin, savcının ya da bir başka kurumun uzlaştırma metni hazırlayarak bunu avukata sunmaları, avukat tarafından bu metne ilâm gücü kazandırmaları da mümkün değildir.

Mahkemeler bu tutanağın tanziminden ilâm mahiyetine gelene kadar herhangi bir müdahalede bulunamazlar. Sadece iradesi sakatlanan taraf mahkemede bu tutanağın geçersizliğini ileri sürebilir, iptal ettirebilir39. Mahkemelerin ancak bu durumda etkisi olabilir. Mahkemelerin bu durumdaki etkisi bile, avukatın uzlaştırma tutanağını hazırlarken sahip olduğu bağımsızlığını zedelemez, bağımsızlığın bir istisnası sayılmaz.

32 _{Özfırat/ Özensoy/ Akman, s. 78.} 33 _{Aday, s. 22.}

34 _{Aday, s. 22; Güner, s. 97; Sungurtekin Özkan, Hak ve Yükümlükler, s. 43.} 35

Aday, s. 22 Sungurtekin Özkan, Hak ve Yükümlükler, s. 44.

36

Güner, s. 98.

37 _{Güner, s. 98; Avukatın devlete karşı bağımsız oluşu, müvekkili ile arasındaki güven ilişkisini}

perçinlemekte, müvekkili ile arasındaki ilişkide bağımsız oluşu ise, yargıç ve savcı yanında eş değerde yargılama faaliyetine katılan kişi olması bakımından önem taşır (Sungurtekin Özkan, s. 41).

38 _{Sungurtekin Özkan, Hak ve Yükümlükler, s. 101.}

39 _{Ayrıntılı bilgi için Bkz. Aşa. Beşinci Bölüm, § 19. Uzlaştırma Tutanağının Geçersizlik Türleri, s.}

d) UZLAŞTIRMANIN AVUKATLIK TEKELİ İLE İLİŞKİSİ

Avukatlar, mesleklerini icra ederken tekel hakkına sahiptirler. Henüz dava açılmamış veya dava açılmakla birlikte ilk duruşmanın yapılmamış olması durumunda ve tarafların kendi iradeleriyle sonucu etkileyebilecekleri konularla sınırlı olarak karşı tarafı uzlaştırma görüşmelerine çağırmak ve sonuç olarak uyuşmazlığı ilâm niteliğindeki belgeyle çözmek yetkisi sadece avukatların kullanabileceği bir yetkidir40.

Baroda yazılı avukat olmayan kişiler, kural olarak vekil sıfatıyla mahkemeye kabul olunamayacakları gibi uzlaştırma tutanağını da hazırlayamazlar.

Bireyin haklarının korunmasında en büyük güvenceyi oluşturan avukatların, tekel hakkıyla sağlanan güven ortamında görev yapmalarının gerektiği ve bunun evrensel anlamda kabul gördüğü ifade edilmiştir41.

“Avukatlık meslek tekeli” temelini, hukuki yardıma gereksinim duyanların, işin uzmanına danışması ve çıkarlarının onun tarafından korunması oluşturacağı gibi, kaliteli yargılama kamu çıkarına da uygun olacaktır42.

Avukatın tekel hakkı kapsamında olan konular arasında şunlar sayılmıştır43 (Av.K m.11):

-Hukuki konularda görüş bildirmek

-Mahkeme, hakem veya yargı yetkisi bulunan diğer organlar huzurunda kişilere ait hakları dava etmek, savunmak, dava evrakını düzenlemek

-İcra işlemlerini yapmak, takip etmek -Adli işlemleri takip etmek

-Resmi dairelerdeki bütün işleri takip etmek -Avukatlara ait diğer yetkileri kullanmak

Hiç şüphesiz “diğer yetkileri kullanmak” başlığında avukatın uzlaştırma tutanağını hazırlaması ve buna ilâm gücü tanınması yer alacaktır.

Avukatla müvekkil arasında güven ilişkisi vardır. Bu güven ilişkisi sadece taraf çıkarına değil aynı zamanda kamu çıkarınadır. Avukatla müvekkili arasında bu güven ilişkisini göz önüne alan kanun koyucu, avukatın hazırlamış olduğu uzlaştırma tutanağına ilâm gücü tanımıştır. Kanaatimizce bu derece önem atfedilen bir güven 40 _{Karş. Güner, s. 210.} 41 _{Güner, s. 114.} 42 _{Sungurtekin Özkan, s. 22.} 43 Bkz. Güner, s. 120.

ilişkisi olmasa idi, avukatlara uzlaştırma tutanağı hazırlama hak ve yetkisi de verilmezdi.

Avukat olmayan kişilerin bu güçte bir belge hazırlaması mümkün değildir. Aksi takdirde kötüniyetli kişiler durumdan istifade eder, kişiler arasındaki her türlü ilişki altüst olabilirdi. Bu sebeple uzlaştırma tutanağı hazırlarken de avukatın tekel hakkına sahip oluşu, bu yetkinin başka kişilerce kullanılamaması son derece isabetlidir.

Hukukçu olmak bu hakkı kullanmak için yeterli değildir. Bu sebeple noterler, hâkim ya da savcıların uzlaştırma tutanağı düzenleyerek uyuşmazlığı çözme hak ve yetkileri yoktur. Sadece noterlerce resen tanzim edilen senetler, avukatların düzenledikleri uzlaştırma tutanaklarına benzer. Bununla birlikte avukatların düzenlediği uzlaştırma tutanakları noterlerin resen düzenledikleri senetlerden daha güçlü ve daha kapsayıcıdır. Nitekim noter senetlerinin ilâm mahiyetinde olması için kayıtsız ve şartsız para borcunu ikrar etmesi gerekirken, uzlaştırma tutanağında böyle bir zorunluluk yoktur.

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı”nda yer alan, hukuk lisans eğitimi almamış olanların 100 saatlik temel hukuk eğitimi almalarından sonra arabulucu olma imkânı tanınması eleştirilmiş; arabuluculuk çalışmalarının avukatlar aracılığıyla kurumsallaştırılmasının sağlanması gerektiği ifade edilerek, düzenlemenin avukatların tekel hakkına açık bir saldırı olduğu vurgulanmıştır44.

Tasarı’nın önceki şeklinde “arabuluculuk faaliyeti sonucunda tarafların uzlaşmaya varmaları hâlinde, bir uzlaşma belgesi düzenlenir ve bu belge arabulucu, taraflar veya vekilleri tarafından imzalanmakla, ilâm niteliğinde belge sayılır” denmekte olduğundan, biz de başta bu eleştiriye katılıyorduk. Fakat Tasarı’nın son şeklinde, arabuluculuk faaliyeti sonucunda ortaya çıkan belgenin ilam mahiyetinde belge sayılabilmesi için icra mahkemesinin incelemesinden geçmesi gerektiği ifade edilmiştir. Kanaatimizce, Tasarı’nın yeni şekli hukukçu olmayan arabuluculara ilâm mahiyetinde belge oluşturabilme hakkı vermediğinden şu anki düzenleme avukatların tekel hakkına aykırı mahiyette bulunmamaktadır.

44