§ 12 UZLAŞTIRMANIN ŞARTLAR
2- Süresinde Uzlaştırma Görüşmelerine Başlanması
Uzlaştırma tutanağının geçerli olabilmesi için, uzlaştırma teklifinin duruşma başlamadan önce karşı tarafa gönderilmesi gerekir99. Avukatlık Kanunu m. 35/A’da, “dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce…” denilerek uzlaştırma yöntemine başvurma zamanı duruşmaya başlamadan önceyle sınırlanmıştır. Zaman sınırlamasının olması eleştirilmiştir100. Bu eleştiriler son derece yerindedir. Tarafları bir taraftan uzlaşmaya teşvik ederken öte taraftan bunu belli bir zamanla sınırlamak, duruşma başlamadan önce uzlaştırma tutanağını düzenleyemezsiniz, demek doğru olmayacaktır.
Duruşma başladıktan sonra uzlaşmanın mümkün olmayacağı ancak sulh yoluna başvurulabileceği ifade edilmiştir101. Mahkeme dışı sulhe dava açılmadan önce ya da dava açıldıktan sonra başvurulabilir. Avukatlık Kanunu 35/A maddesine göre, uzlaşma tahkikat başlamadan önce yapılmalıdır. Tahkikat başladıktan sonra uyuşmazlık artık yargının inceleme alanına girdiğinden, tarafların uzlaşması mahkeme içi sulh olarak nitelendirilecektir102.
3-Uzlaşmaya Elverişli Bir Konu Olması
Hukukumuzda sözleşme serbestisi ilkesi hâkim olduğundan taraflar serbestçe sözleşmenin konusunu belirleyebilir. Fakat tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta bulunamayacakları bir konu hakkında uzlaştırma yapılabilmesinin mümkün olmadığını söylemek doğaldır103.
HUMK m. 518’le benzer şekilde tıpkı tahkimde olduğu gibi, uzlaşma konusunu ancak tarafların kendi iradeleriyle tasarruf edebilecekleri konular oluşturabilir104.
99
Ulukapı, İlâm Niteliğinde, s. 456; Güner, s. 123.
100 Yılmaz, Uzlaşma, s. 849; Göymen, s. 7, Detaylı bilgi için bkz. Dördüncü Bölüm, §11, I-
Uzlaştırmanın Yapılma Süresi, s. 158 vd.
101 Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 540; Güner, s. 123. 102
Özbek, s. 417; Detaylı bilgi için bkz. Dördüncü Bölüm, §11, I-Uzlaştırmanın Yapılma Süresi, s. 158 vd.
103 Benzer şekilde bkz. Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s. 73; Dayınlarlı, İç Tahkim, s. 32; Sarısözen,
s. 9; Koral, Tahkim, s. 1045; Ekşi, s. 372; Kostakoğlu, s. 202; Yılmaz, Tahkim, s. 271; Gürdoğan, s. 624; Ertekin/Karataş, s. 75; Karayalçın, İsviçre’de Tahkim, s. 146; Biçkin, s. 590 Deren-Yıldırım, Tahkime Elverişlilik, s. 56; Demir, 35/A, s. 8; Tansu, s. 4; Göymen, s. 8.
104 Karş. Sungurtekin Özkan, s. 151; Yılmaz, Uzlaşma, s. 850; Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 539;
Güner, s. 123; Özbek, Avukatlık Kanunu 35/A, s. 131.Ulukapı, İlâm Niteliğinde, s. 457; Özbay, Uzlaştırma, s. 403.
Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri konularda uzlaşmaları ve bu uzlaşıya ilâm mahiyeti tanımaları mümkün olmayacaktır.
Konunun hukuken geçerli işlemlerle ilgili olması gerekir. Hukuken geçerli olmayan, örneğin ahlaka aykırı bir sözleşme hakkında uzlaştırma tutanağı hazırlanması geçerli değildir. Ya da taraflar isteyerek veya o sonucu arzu etmedikleri halde, yaptıkları sözleşmeyle kamu düzenini ihlal etmişlerse, sözleşme hükümsüz olacağından uzlaştırma tutanağı da geçerli sayılmaz105. Kamu düzeniyle ilgili konularda uzlaştırma tutanağı düzenlenemeyeceği, aksi davranışın disiplin suçu oluşturacağı ifade edilmiştir106.
105 Ertekin/Karataş, s. 92; Koral, İç Hukukumuzda Tahkim, s. 34; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.
589; Kuru/Arslan/Yılmaz, Usul, s. 922; Dayınlarlı, İç Tahkim, s. 31; Koral, İç Hukukumuzda Tahkim, s. 36; Kuru, Usul, s. 5952; Üstündağ, Yargılama, s. 938; Demir, 35/A, s. 8; Detaylı bilgi için bkz. Beşinci Bölüm, § 19- Uzlaştırma Tutanağının Geçersizlik Türleri, s. 193.
106 Karş. Mısır, s. 483; Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu’nun 11.5.2007 gün ve 2007/20 Esas,
2007/146 karar sayılı kararı: “… şikayetli avukat, şikayetçiler ve diğer işçiler adına açtığı işçilik alacaklarına ilişkin davalarda, işverenle yapılan uzlaşmanın, kendi bilgi ve tecrübesine göre müvekillerinin yararına olduğunu ve bu yolla haklarına erken ulaşıldığını savunmaktadır. Bu gerekçe doğru olsa bile, yapılan uzlaşmadan müvekillerinin bilgisi bulunduğunu ileri sürmediği gibi, buna ilişkin alınmış bir yazılı talimat veya muvafakatnameden de söz edilmemektedir. Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesine göre avukatların dava öncesinde veya dava sırasında uzlaşma sağlamaları mümkün bulunmakta ve hatta düzenlenecek uzlaşma tutanağı ilâm hükmünde kabul edilmek suretiyle uyuşmazlıkların avukatlar arasında çözümlenmesi teşvik edilmekle birlikte bu maddedeki usulde, düzenlenecek uzlaşma tutanağının avukatlar ve müvekkilleri ile birlikte imza altına alınacağı hüküm altına alınmıştır. Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 31. maddesi de avukatların hasım tarafta temasının zorunlu sınırlar içinde kalacağını ve hasım tarafa her temastan sonra avukatın müvekkiline bilgi vermesi gerektiğini düzenlemektedir. Şikayet konusu olayda şikayetli avukatın, dava konusu alacaklara ilişkin olarak davalı tarafla uzlaşmaya varırken müvekkillerine bilgi verdiği ve ondan sonra davadan feragat ettiğini gösterir bir belge sunulmamıştır. Anlaşmanın, davacıların yararına olması avukatın bu yükümlülüğünü ortadan kaldırması da düşünülemez. Düzenlenen ödeme belgelerinde miktarları bildirilen ve sözleşmeye de uygunluğu kabul edilen avukatlık ücretlerine eklenen %18 KDV’lerin, yasaya uygun olarak düzenlenmiş ve aynı miktarlı avukatlık ücret makbuzları ile doğrulanmasının gerektiği de açıktır. Şikayetli avukat ödeme sırasında bu makbuzları şikayetçilere düzenleyerek vermediği gibi kovuşturma sonuçlanıncaya kadar da aynı biçimde düzenlenmiş avukatlık ücret makbuzlarını ibraz etmemiştir. Bu durum, yasal zorunluluğa karşın makbuz kesilmemesi suretiyle alınan KDV’nin de şikayetli avukat uhdesinde kaldığı izlenimini vermektedir. Bunun mali açıdan yükümlülük ve sonuçlarının olup olmamasından ayrık olarak bu durum, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3. maddesinin düzenlendiği gibi “avukatın mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimdeki hükmüne aykırılık oluşturmaktadır. Şikayetçiler adına açılan sendikal tazminata ilişkin davaların, ilk davaların açıldığı sırada davacı işçilerin hizmet akitleri devam etmekte olması, daha sonra işçilerin topluca işten çıkarılmaları üzerine dava açılmış bulunması ve birleştirme karar verilmesi ile görülen davanın red sebebinin de ilk davalardan feragat edilmesi ile ilgisinin bulunmaması karşısında, bu yöne ilişkin şikayetin dosya içeriğine uygun düşmediği görülmüştür. Şikayetli avukatın, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3 ve 31. maddelerine aykırı olduğu kabul edilen işlem ve eylemleri disiplin suçunu oluşturduğundan, Baro Disiplin Kurulu’nun disiplin cezası verilmesine yer olmadığına ilişkin kararında hukuksal isabet görülmemiş, kararın kaldırılarak, yeniden araştırılacak bir husus bulunmadığından şikayetli avukatın uyarma cezası ile cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.” (Mısır, s. 486); Demir, 35/A, s. 8.
Boşanma ve neseple ilgili davalar, iflas davaları, çekişmesiz yargı işleri, takip hukukuna ilişkin olarak ortaya çıkan işler, tahkim yoluna ya da uzlaştırmaya konu olmayacaktır107.
Taraflar sadece serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri konularda uzlaştırma yöntemine başvurabilirler. Konunun elverişli olup olmadığı ise maddi hukuk kriterlerine göre tespit edilecektir. Aksi görüşe karşın, taşınmazlar konusunda doğacak uyuşmazlıklarda tahkim yoluyla çözüme varılamayacağı düşüncesini benimsemeye imkân yoktur. Taraflar taşınmazlara ilişkin uyuşmazlıklarda serbestçe sulh sözleşmesi yapabileceklerine göre, aynı uyuşmazlıkları tahkim ya da uzlaştırma yöntemiyle çözebilmeleri için bir engel yoktur108.
Sonuç olarak tüm alacak ve menkule ilişkin uyuşmazlıklar ile, -Yargıtay tahkim konusunda aksi görüşte olsa da109- gayrımenkule ilişkin uyuşmazlıklar uzlaştırmaya elverişlidir110. Manevi tazminata ilişkin uyuşmazlıklar uzlaştırma yöntemiyle çözümlenebilir111.
107 Karş. Özbay, Uzlaştırma, s. 403; Yılmaz, Uzlaşma, s. 850. 108
Karş. Alangoya, Yavuz,Resmi Senetle Düzenlenmesi Gereken Sözleşmelerde Hakem Sözleşmesinin Şekli, İBD, 1980/5-6, s. 126; Balcı, s. 164; Akıncı, İnşaat Sözleşmeleri, s. 154; 4.HD. 14.5.1974., 2094/2496: Bir Yargıtay kararında taşınmazların tahkime konu teşkil edip etmeyeceği yönünde şöyle denmiştir: “Taşınmaz mallar üzerinde ancak yanların işlem yapabilecekleri konularda tahkim sözleşmesi yapılabilir. Bu nedenle; taşınmazın paydaşları arasında bölünmeye ilişkin bütün işlemlerin sulh hâkimi önünde yapılması emredildiğinden; bu konuda tahkim sözleşmesi yapılamaz. Esasen, bu kural olmasa bile, geçerlik biçimine uymayan, imâr kurallarına aykırı taşınmazın değerinde önemli bir eksilme yaratıp yaratmayacağı anlaşılmayan durumlarda bu sözleşme geçersiz olur; .“...Gerçekten taksim ve tahsisine ilişkin 10/06/1963 günlü karar bir hakem kararıdır. Usulün 518, maddesi hükmünce bir uyuşmazlığın yanları özgürce sözleşemeyecekleri alanda tahkim sözleşmesi yapamazlar, yaparlarsa bu hukukça geçerli olmaz, yasanın buyurucu kurallarından ayrılacak herhangi bir sözleşme bu buyurucu kurallara aykırılığı derecesinde geçersizdir. (Örneğin boşanmaya ilişkin tahkim sözleşme ve kararlarında olduğu gibi) Çünkü, bu gibi kararların sözü edilen kurallara aykırılığı yönünden Yargıtay’ca denetimi sınırlı olarak kabul edildiğinden, bu gibi konularda hakeme gidilmesi imkânsızdır ve uygulamada hakemlerin yürürlükteki hukuk düzenine uygun biçimde karar vermeleri sistemi benimsenmemektedir; tarafların tahkim sözleşmesinde bu esası kararlaştırdıkları da belirmemektedir. Borçlar Hukuku alanının aksine aile hukukunda ve ayni haklar alanında sözleşme özgürlüğü daha sınırlıdır. Özellikle ayni haklar alanında taraflar ancak yasanın öngördüğü tipler ve şartlar içinde özgürce sözleşme yapabilirler. Öğretide tartışmalı olmakla beraber ayni haklar ve özellikle taşınmaz mallar konusunda ancak tarafların üzerinde özgürce işlem yapabilecekleri konularda tahkim sözleşmesi yapabileceklerinin kabulü gerekir. Bunların dışındaki sözleşmeler geçersizdir…” (YKD, 1975/ 12, s. 64).
109 Yargıtay’a göre gayrımenkul devrini öngören uyuşmazlığın çözümü hakkındaki tahkim şartı
geçersizdir. (Y. 15. HD, 18.3.1986, 3919/1044. (Erdemir, İlter, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Şerhi, C.II, Ankara 1998, s. 1927).
110 Özbay, Uzlaştırma, s. 403; Ulukapı, İlâm Niteliğinde, s. 457; Özbek, Avukatlık Kanunu 35/A, s.
131.
111
Yargıtay aksi görüşte olsa da kira bedelinin tespiti davalarında uzlaştırma mümkündür112. Doktrinde de kira bedelinin tespitinin bu şekilde tespitinin kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı savunulmuştur113. Kat Mülkiyeti Kanunu 33. maddeyle ilgili davalarda da uzlaştırma mümkündür114.
Her ne kadar Yargıtay’a göre, İş Kanunu’nun işçiyi koruyan hükümlerinin ihlalinin önüne geçmek için tahkim caiz değilse de işçi-işveren arasındaki uyuşmazlıklarda arabuluculuğun caiz olması gerektiği söylenmiştir. Her şeyden önce bu uyuşmazlıkları taraflar sulh yoluyla çözüme ulaştırabiliyorsa pekâlâ uzlaşma da mümkün olmalıdır115.
Tarafların yapmış oldukları uzlaştırma tutanağı kendi arzularına tabi olmayan konuya ilişkinse icra müdürünün ilâmlı icra takibini kabul etmemesi gerekeceği savunulmuştur116. Kendisine ilâmlı icra takibi yapılan taraf, uzlaştırma tutanağının ilâm niteliğini taşımadığından hareketle şikâyet yoluna başvurarak, icra mahkemesinden icranın iptalini isteyebilir117. İcra memuru tutanak kendisine geldiğinde, icra emri göndermeden tutanağı incelemek zorundadır118. İcra memuru, takip talebi ile birlikte verilen belgenin usulüne uygun bir uzlaştırma tutanağı olup olmadığını inceler, usulüne uygun bir uzlaştırma tutanağı olmadan icra emrini gönderemez119. İcra memurunun takip konusu uzlaştırma tutanağını değiştirme, açıklama ya da yorumlama yetkisi yoktur. Uzlaştırma tutanağı, icraya elverişli değilse icra memuru ilâmı icraya koyamaz. Kendisi uzlaştırma tutanağını hazırlayan avukatların yerine geçip tutanaktaki eksikliği tamamlayamaz. Ancak alacaklıdan bu konuda gerekli işlemi yapmasını isteyebilir120.
112 Özbay, Uzlaştırma, s. 404; Yılmaz, Uzlaşma, s. 850; Özbek, Avukatlık Kanunu 35/A, s. 131. 113
Ildır, Alternatif, s. 43; Yılmaz, Uzlaşma, s. 850; Özbek, Avukatlık Kanunu 35/A, s. 131.
114 Özbay, Uzlaştırma, s. 404; Yılmaz, Uzlaşma, s. 850. 115 Özbek, Avukatlık Kanunu 35/A, s. 132.
116 Yılmaz, Uzlaşma, s. 850. 117
Ayrıntılı bilgi için Bkz. Uyar, Talih, İcra Hukukunda Şikayet, B.2, Manisa 1991, s. 557; İlâmın içeriğine uygun biçimde infazı, kamu düzeni ile ilgili önemli bir konu olduğundan, aykırı işlem yapıldığı konusu İİK’nun 16/2 maddesi gereğince süresiz şikayete tabidir. Esas incelenip olumlu olumsuz bir karar verilmek gerekirken şikayetin süre yönünden reddi isabetsiz, borçlu vekilinin temyiz itirazı bu nedenle yerinde görüldüğünden merci kararının bu nedenle İİK m. 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca bozulmasına, bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine yer olmadığna…. (12. HD. 5.2.1990 T, 1989/718 E, 1990/681 K. (Uyar, Şikayet, s. 558).
118
Pekcanıtez/ Atalay/ Sungurtekin Özkan/ Özekes, s. 382; Özbay, Uzlaştırma, s. 416; Kaçak, s. 57.
119 Karş. Uyar, İlâmlı Takipler, s. 5; Pekcanıtez/ Atalay/ Sungurtekin Özkan/ Özekes, s. 383;
Kaçak, s. 57.
120
Uzlaştırma tutanağının şarta bağlı yapılıp yapılmayacağına gelince, ilâmın icrası aşamasında şartın gerçekleşip gerçekleşmediği gibi hususların tartışma konusu olmaması için uzlaştırmanın şarta bağlı yapılmaması düşünülebilecek olsa da121, kanaatimizce uzlaştırma tutanağı şarta bağlı olarak da yapılabilir122. İnfisahi şarta bağlıysa, derhal icra edilebilir; taliki şarta bağlıysa, tutanağın icrası ancak şartın gerçekleşmesinden sonra istenebilir123.
4-Uzlaştırma Tutanağının Şekle Bağlılığı
Hukukumuzda kural olarak şekil serbestisi ilkesi hakimdir. Kanunda aksi öngörülmedikçe taraflar sözleşmenin şeklini serbestçe belirleyebilirler. Uyuşmazlıkların alternatif çözümü sözleşmesinde şekil serbestisi vardır. Yani bu sözleşme herhangi bir şekle tabi değildir124. Sözleşmenin yazılı olup olmayacağı konusunu da taraflar bu şekil serbestliği ilkesi uyarınca serbestçe belirler. Çünkü sözleşmenin yazılı şekilde yapılması bir geçerlilik şartı değildir.
Uzlaştırma tutanağı ise şekle bağlıdır. Kanun koyucu bu şekli geçerlilik şartı olarak düzenlemiştir. Uzlaştırma tutanağı yazılı şekilde yapılmadığı sürece geçerli değildir125. Buradaki şekil şartı, kurucu şekil şart olarak ifade edilmiştir126.
Kanun koyucunun uzlaştırma tutanağında şekil zorunluluğunu şart koşması son derece isabetlidir. Netice olarak uzlaştırma tutanağı ilâm mahiyetinde bir belge olup, bu belge sayesinde taraflar mahkemeden karar almadan ilâmlı icra yoluyla alacaklarını takibe koyabilmektedir. Bu derece önem atfedilen bir belgede şekil serbestisi olması tarafları zor durumda bırakacağı gibi, kamu düzenini de aykırılık teşkil edebilecektir.
Uzlaştırma tutanağının ilâm mahiyetinde olması için Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin 17. maddesinde sayılan bütün hususları içermesi gerekir. Sayılanlardan herhangi birinin eksik olması durumunda şekil şartı yerine gelmemiş olacağından uzlaştırma tutanağının da geçersizliği gündeme gelecektir.
Ayrıca taraflara yüklenen borçlar ve tanınan haklar uzlaştırma tutanağında gösterilecektir. Gerekli unsurları taşımayan bir tutanağa dayanarak borçluya bir ödeme
121 Karş. Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 540. 122
Özbek, s. 418; Karş. Ulukapı, İlâm Niteliğinde, s. 459.
123 Özbek, s. 41; Karş. Ulukapı, İlâm Niteliğinde, s. 459. 124 Ildır, Alternatif, s. 66; Doğar, s. 56.
125 Karş. Ulukapı, İlâm Niteliğinde, s. 457; Göymen, s. 3. 126
emri gönderilmesi talep edilirse, bu talep reddedilebilir ya da tutanağın usulüne uygun olmadığı icra mahkemesinde şikayet yoluyla inceleme konusu yapılabilir127.
Taraflar acaba uzlaştırma tutanağını imzalarken elektronik imza128 kullanabilecek midir? Elektronik ticaret, geleneksel ticari ilişkilerden farklı olarak, bilgisayar yardımıyla kişiler arasında kurulan ilişkiler çerçevesinde gerçekleşir. Bu sebeple, elektronik ticaret, geleneksel ticari yöntemlere nazaran, hukuki ilişkilerin daha kolay bir şekilde kurulmasına hizmet eder129. Özellikle internet ortamında güvenliğin sağlanabilmesi için elektronik ve dijital imzalar hayati öneme sahiptir130. Esasında elektronik imza, nitelik olarak, tükenmez kalemle bir kâğıda atılan bildiğimiz imzadan farklı değildir. Yani hukuki bakımdan aynı sonucu doğurur. Aralarındaki tek fark, birinin bir kâğıt üzerinde olması, diğerinin de elektronik ortamda bulunmasıdır131. Kanuni düzenlemeye de kavuşmuş elektronik imza sayesinde elektronik imza el
127 Özbek, s. 419. 128
Elektronik imza, başka bir elektronik veriye eklenen veya onunla mantıksal bağlantısı bulunan, kimlik teşhisine yarayan elektronik formda veriler olarak tanımlanmıştır. Türk Hukukunda da elektronik imza tanımında, Avrupa Birliği Direktifi esas alınarak bir tanım yapılmıştır. Buna göre, elektronik imza, başka bir elektronik veriye eklenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan elektronik veridir (Erturgut, s. 59); Elektronik imzanın güvenliği ve bununla bağlantılı olarak delil değeri, uygulamada teknik ve kurumsal güvenliğin sağlanmış olmasına bağlıdır. Teknik güvenlik, kriptografik güvenlik, imza anahtarının tekliği, gizli anahtarın korunması, güvenli yazılım ve donanım, kullanım güvenliği, sertifika, sertifika ve bloke listesi ve zaman damgası gibi unsurlarla ilgilidir. Kurumsal güvenlik ise, sertifika hizmet sağlayıcısının çalışanlarının yeterliliği ve uzmanlığı, imza anahtarlarının üretimi, imza anahtarlarının sahibine özgülenmesi, teslimi ve yapılan bütün işlemlerin sertifika hizmet sağlayıcı tarafından belgelenmesi gibi hususları kapsar. Bundan başka kullanım sırasında da güvenliğin sağlanması gereklidir (Erturgut, s. 93).
129
Özdemir Kocasakal, Hatice, Elektronik İmzanın Geçerliliği ve İspat Gücü Açısından Uluslar arası Planda Yaşanan Gelişmeler, Prof. Dr. Ergun Önen’e Armağan, İstanbul 2003, s. 217.
130 Bkz. Keser Berber, Leyla, http://www.hukukcu.com/ bilimsel/kitaplar/e_imza_ tasarielestiri.htm);
(E.T: 24.10.2008) Orta, Mesut, Elektronik İmza ve Uygulaması, Ankara 2005, s. 35 Zammit, J.P/ Galant, F.B. (Çev. İlyas Çeliktaş) Elektronik Sözleşme, İst.BD., C:73, S:10-12-12, Aralık 1999, s. 10.
131 Ahi, Mehmet Gökhan, Hukuki Bakımdan Sayısal (Dijital) İmza, http://www.hukukcu.com/
bilimsel/kitaplar/ sayisalimza.htm; El yazısıyla imza kişiseldir, gönderenin kimliğini garanti eder. İmza ile imzalanmış metin arasındaki bağlantı, her ikisinin de aynı kağıt sayfa üzerinde bulunmasıyla kurulur (Erturgut, s. 99).Geleneksel anlamda el yazısıyla imzada imza ve irade açıklaması arasındaki bağlılığa karşın, elektronik imzada durum böyle değildir. Elektronik imza, kağıt belgelerdeki imzaya nazaran, maddi olarak cisim bulmamış olması özelliği sebebiyle kolaylıkla kopyalanabilir ve değiştirilebilir. Bunun için imza kontrolü yapılarak elektronik belgedeki değişikliklerin saptanması gerekir (Erturgut, s. 99);Elektronik imza, el yazısıyla imza değildir. Aynı şekilde elektronik imzalı belgenin bilgisayar çıktısında da, el yazısıyla imzada bulunan karakteristik kişiselleştirme özelliği eksiktir. Bundan başka, elektronik imzada metnin altında kişisel bir imza bulunmamakta, aksine sadece imza sahibinin kişiliğinin tespiti için ek bir veriyle tamamlanmış elektronik belgenin özetinin şifrelenmiş bir şekli bulunmaktadır. Bu sebeple elektronik imzadan söz edildiğinde, el yazısıyla imza ile aynı olduğunu söylemek mümkün olmamaktadır (Erturgut, s. 99); Özdemir Kocasakal, s. 223.
yazısıyla imzaya eşdeğer bir konuma getirilmiştir132. Elektronik imzalı belge, el ile atılan imza gibi devamlılık fonksiyonuna sahiptir133. Elektronik İmza Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na 295/A maddesi eklenmiştir. Bu maddeye göre: Usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir. Bu veriler aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılırlar. Dava sırasında bir taraf kendisine karşı ileri sürülen ve güvenli elektronik imza ile oluşturulmuş veriyi inkar ederse, bu Kanunun 308. maddesi kıyas yoluyla uygulanır. Güvenli elektronik imzayla oluşturulmuş verilerin, senet olarak hukuki işlemlerin ispatında caiz delil olarak kullanılmaları bu düzenleme sayesinde mümkün hale gelmiştir134. Yargılamada taraflarca, güvenli elektronik imzalı bir belge ibraz edildiği takdirde, bu belge kesin delil olarak hakimi bağlayacaktır. Bu veriler aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılırlar135. Uzlaştırma tutanağında belgenin bütün taraflarca elektronik imzayla imzalanması durumunda sözleşmenin ilâm mahiyetini kaybedeceğini; keza, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda, elektronik imzayla imzalanmış belgelerin resmi senet mahiyetinde olmadığını, adi senet mahiyeti taşıdığını, bu sebeple de elektronik imzayla imzalanan tutanağın ilâm mahiyeti taşımadığını söylemek doğru olmayacaktır. Her şeyden önce, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, taraflar arasında yapılan ve elektronik imzayla imzalanan sözleşmelere her ne kadar adi senet hükmü tanısa da uzlaştırma tutanağı taraflar arasında imzalanan alelade bir sözleşmeden öte, taraflar ve
132
Günümüzde, elektronik imzanın el yazısıyla her bakımdan eşdeğer olduğunu kabul etmek zordur. Buna karşılık, çeşitli teknik önlemler ve güvenlik önlemleriyle el yazısıyla imzadaki fonksiyonların aynısının elektronik imzayla karşılanması mümkündür. Fakat elektronik iletişimde, el yazısıyla imzanın yerini tutacak bir ikameye ihtiyaç duyulmaktadır. Bu sebeple el yazısıyla imzanın fonksiyonlarını mümkün olduğunca karşılayacak bir imza ikamesi bulma çabası söz konusudur. Elektronik imza hem imza ikamesi hem de elektronik hukuki işlemlerin temel teknolojisidir (Erturgut, s. 123).
133 Abdurrahman, Savaş, İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler, Konya 2005, s. 292; Sarısözen,
Serhat, Elektronik İmza Kanunu’nun Değerlendirilmesi ve Elektronik Ticaret, Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, Sayı: 15-16, İstanbul 2005, s. 7.
134 Erturgut, s. 131; Türk hukukunda, serbest delil sisteminin bir sonucu olarak, elektronik belgelerin
bir delil çeşidi altında yer almasına gerek yoktur, çünkü kanunda sayılmayan deliller de hakim tarafından dikkate alınabilmektedir. Ancak kesin delille ispat zorunluluğu söz konusu olduğundan elektronik belgelerin hukuki işlemler bakımından caiz delil sayılması için düzenleme yapılması