FRANSIZ HUKUKUNDA UYUŞMAZLIKLARIN ALTERNATİF ÇÖZÜMÜ

davalarının jüri ile görülmesi hakkından vazgeçerek daha basit, hızlı ve maliyeti düşük şekilde sonuca ulaşabilmektedir27.

Amerikan Hukukunda, hâkimlerin uyuşmazlıkların çözümlenmesini daha hızlı ve ekonomik sağlamalarındaki temel faktörlerden birinin, Amerikan Medeni Yargılama Hukukunda var olan “delillerin ortaya çıkarılması28” süreci olduğu söylenmektedir. Bu süreçte tarafların avukatları, davada kabul görebilecek delillerin elde edilmesi için çok geniş bilgi toplama yetkisine sahiptir29. İyi bir hukukçu da tüm deliller toplandıktan sonra “uyuşmazlık mahkemeye gitmiş olsa idi, mahkeme nasıl bir karar verecekti” sorusunun cevabını rahatlıkla bulabilecek, uyuşmazlık daha hâkim önüne gelmeden verilecek ortalama karar konusunda müvekkilini yönlendirebilecektir.

Amerika Birleşik Devletleri’nde, taraflar bazen mahkeme sistemine gitmeden, özel şirketlerin, uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemleri hizmetlerinden yararlanırlar30. Buna ek olarak, federal mahkeme sistemi ve eyalet mahkeme sistemleri mahkeme gözetiminde uyuşmazlıkların alternatif çözümü imkânı sağlamaktadır. Uyuşmazlıkların alternatif çözümünü öneren kanun ve kurallar, vatandaşların anayasal hakkı olan, davasının jüri ile görülmesi hakkını engellemediği sürece geçerlidir31.

III-FRANSIZ HUKUKUNDA UYUŞMAZLIKLARIN ALTERNATİF ÇÖZÜMÜ

Her ne kadar Amerikan hukukunun yarattığı etkiyle tıpkı bir moda akımı gibi uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemlerinin Fransa’ya geldiğini söyleyenler olsa da, aslında mahkeme dışı yöntemlerle uyuşmazlıkların çözümü Fransa’da geleneksel bir

26

Simpson, s. 5.

27

Simpson, s. 5; Macuncu, s. 2.

28 _{Bu sürecin teknik ismi “discovery” dir. Kelime anlamı “keşif” olan, discovery’nin Türk}

Hukukundaki takdiri delillerden olan keşifle karıştırılmaması gerekir. Bkz. Gifis, Stephen, Law Dictionary, New York 2003; Bkz. Garner, Bryan, Black’s Law Dictionary, B.9, New York 2008, s. 1457; Martin, Elizabeth, A Dictionary of Law, London 2009, s. 169.

29 _{Macuncu, s. 1.} 30 _{Simpson, s. 6.} 31

yöntem olarak kabul edilir ve yüzyıllar öncesine dayanır32. Günümüzdeki gelişmeler ve özellikle de Amerika’da birtakım uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemlerinin kullanılması, Fransa’nın bu yöntemler ile yeni tanışmasından ziyade mevcut yöntemlerin ve uzlaşı kültürünün geliştirilmesi çabasına bir işarettir33.

Fransız İhtilali’ni yapanlar, dava sayılarındaki artıştan ötürü sulh hâkiminin tarafları uzlaşma konusundaki teşvikini zorunlu tutmuştur34. Bu sebeple, Fransız hukukunda, uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemleriyle çözümünün Fransız İhtilali’ne dayandığı söylenebilir35.

Fransız İhtilali’ni yapanlar uyuşmazlıkların, alternatif çözüm yöntemleriyle, uzlaşılarak çözümünün ideal bir yöntem olduğunu vurgulamıştır. 1789’da mahkemelerde zorunlu uzlaştırma yöntemi kabul edilmiştir36. Zamanla uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemleri çeşitli aşamalardan geçmiş ve 1950’li yıllara gelindiğinde Fransa’da uzlaştırma yöntemleri yaygınlaşmış, bu yöntemlere başvurmak zorunlu olmaktan çıkarılmıştır37.

Fransa’da günümüzde uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemleriyle uyuşmazlıkların çözülmesi kanun koyucu ve yabancı hukuk sistemlerine hâkim hukukçuların çabalarıyla artarak yaygınlaşmıştır. Bu sayede mahkemelerin iş yükü önemli ölçüde azaltılarak, uyuşmazlıkların ucuz, basit ve hızlı şekilde çözülmesi sağlanmıştır38.

Davanın seyrine göre hâkimler, tarafların eğilimi ile kendi bilgisi ve ikna kabiliyetine göre taraflara sulh teklif etme yetkisine sahiptir. Bu sürecin başarısız olması durumunda davaya kaldığı yerden devam eder39.

Mahkeme devam ederken taraflar arabuluculuk ya da uzlaşma yoluna başvurmuş ve sonucu başarıya ulaştırmışsa, taraflar aralarındaki bu sözlü anlaşmayı yazılı hale

32 _{Cuetara Dela, Mediation In France, euro-mediator.blogspot.com/ 2008/07/ mediation-in-}

france.html (27.10.2008), s. 1.

33

Edelstein, Jenny/ Gaillard, Emmanuel, Mediation In France, Dispute Resolution Journal November, indarticles.com/ p/ articles/mi_ qa3923/ is_200011/ ai_n8981675/ pg_3?tag=artBody ;col1, (E.T: 27.10.2008), s. 1.

34 _{Doğar, s. 29;, s. 1.} 35

Doğar, s. 29; ; Edelstein/ Gaillard, s. 1.

36 _{Edelstein/ Gaillard, s. 1; Cuetara, s. 1.} 37 _{Doğar, s. 29.}

38 _{Cuetara, s. 1.} 39

getirir ve mahkeme tarafından bu yazılı belge onaylanır. Bu sayede bu belge tarafların uyması konusunda zorlayıcı bir belge haline gelmiş olur40.

Taraflar, Fransız Usul Kanunu’na göre mahkemeye gitmeden de uzlaşma ya da arabuluculuk yöntemiyle uyuşmazlığı kesin olarak ortadan kaldırabilirler41. Elbette tarafların bu şekilde hazırladıkları anlaşmalar sadece kendilerini bağlayacak üçüncü kişilerin haklarında herhangi bir değişiklik oluşturmayacak ya da üçüncü kişilere birtakım yükümlülükler getiremeyecektir42.

Fransa’da günümüzde işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlıklarda ve aile hukukunda uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemleri son derece önemli bir yere sahiptir; dava açılmadan önce arabuluculuk yöntemine başvurulması zorunludur43. Bu zorunluluk sadece yönteme başvurma anlamında bir zorunluluktur; yoksa uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemleri sonunda bir karara varılması ya da bu kararın zorunlu olması söz konusu değildir. İlk önce arabuluculuk yöntemine gitmek dava şartı olduğundan Fransız hukukunda, uzlaştırma aşamasının zorunlu tutulduğu hallerde bu zorunluluğa uyulmadan açılan davalar, dava şartı yerine getirilmediğinden, açılmamış sayılmaktadır44.

IV-ALMAN HUKUKUNDA UYUŞMAZLIKLARIN ALTERNATİF

ÇÖZÜMÜ

Alman Medeni Usul Kanunu’nun 279. maddesinde yer alan, hâkimin yargılamanın her aşamasında tarafları dostane bir çözüme yönelteceğine ilişkin hüküm, Alman Hukukunda, uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemlerine önemli bir başlangıç noktası teşkil etmiştir45. Hüküm bu yönüyle bizim hukukumuzda, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu m. 213, Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun m.7 ve İş Mahkemeleri Kanunu m. 7 ile benzerlik gösterir46.

40 _{Cuetara, s. 2.}

41 _{Cuetara, s. 3; Edelstein/ Gaillard, s. 3.} 42 _{Edelstein/ Gaillard, s. 3; Cuetara, s. 3} 43

Cuetara, s. 3; Edelstein/ Gaillard, s. 3.

44

Doğar, s. 31.

45 _{Özbek, s. 230.}

46 _{HUMK m. 213’e göre “davanın her aşamasında tahkikat hakimi iki tarafı veya vekillerini çağırarak}

davanın maddi olguları hakkında beyanlarını dinleyebilir ve sonuç vereceği umulan hallerde bunları sulhe de teşvik edebilir.” İMK m. 7’ye göre “..İlk oturumda mahkeme tarafları sulha teşvik eder. Uzlaşamadıkları ve taraflar veya vekillerinin birisi gelmediği takdirde yargılamaya devam olunarak esas hakkında hüküm verir.” AMK m. 7’ye göre de: “Aile mahkemeleri, önlerine gelen dava ve işlerin özelliklerine göre, esasa girmeden önce aile içindeki karşılıklı sevgi, saygı ve

Uyuşmazlıkların çözümünde bankacılık ve sigortacılık işlemleri, eşya hukuku, inşaat hukuku, ticari uyuşmazlıkların çözümü gibi pek çok alanda günümüz Almanya’sında uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemlerinden faydanılmaktadır47.

15. yüzyıldan beri Medeni Usul Kanunları’nın hâkim tarafından arabuluculuk girişiminde bulunulmasını emretmesi sayesinde, günümüzde, mahkemede ulaşılan bir çözüm tamamen bir anlaşma haline getirilirse bir mahkeme hükmüyle aynı sonuca sahip olur ve hükümlerle aynı usulde icra edilebilir48.

Almanya’da yargıyı iş yükünden kurtarma çabaları doğrultusunda zorunlu sulh yöntemi ve avukatlara tanınan icra kabiliyetine sahip sulh olma yetkisi gibi düzenlemeler getirilmiştir49. Bu düzenlemeler klasik dava kültürüne fazlasıyla alışkın olan Alman usul sisteminde başta çok fazla kabul görmese de günümüzde alternatif çözüm yöntemlerinin sağladığı katkılar göz önüne alındığından gelişmeye ve yaygın biçimde kullanılmaya başlamıştır.

Alman Medeni Usul Kanunu’nda 1990 yılında yapılan değişiklikten sonra, hukuki uyuşmazlıkları, alternatif çözüm yöntemleriyle çözen avukatların, müvekkillerine dava yoluna yönelmesini tavsiye eden avukatlarla aynı ücreti almalarını sağlamak suretiyle, avukatların daha yüksek vekâlet ücreti alma kaygısıyla müvekkillerini dava yoluna itmeleri önlenmiş, aynı zamanda avukatların, uyuşmazlığa düşen tarafları uyuşmazlıklarını alternatif çözüm yöntemleriyle çözmeye teşvik etmeleri sağlanmıştır50.

Almanya’da bazı eyaletlerde uyuşmazlıkların bir kısmında uzlaştırmaya gidilmesi zorunlu olup51 uzlaştırmaya gidilmesi dava şartı olarak sayılmıştır. Buna göre, sulh hukuk mahkemelerinin görev alanına giren, konusu para veya parayla ölçülebilen bir şey olup da miktar veya değeri 750 Euro’yu aşmayan mal varlığı haklarından kaynaklanan uyuşmazlıklar, bazı komşuluk hukuku uyuşmazlıkları, basın veya yayın yoluyla işlenmemiş olmak kaydıyla kişinin şeref ve haysiyetine yönelik saldırılardan hoşgörünün korunması bakımından eşlerin ve çocukların karşı karşıya oldukları sorunları tespit ederek bunların sulh yoluyla çözümünü, gerektiğinde uzmanlardan da yararlanarak teşvik eder. Sulh sağlanamadığı takdirde yargılamaya devam olunarak esas hakkında karar verilir.

47

Neuvians, Nicola/ Hammes, Michael, Commercial Dispute Resolution In Germany, mediate. com/ articles/ neuviansN1. cfm (6.3.2009), s. 2; Kluwer, s. 1; Trenszek, Thomas, Victim- Offender Mediation in Germany: ADR Under the Shadow of the Criminal Law?, austlii.com/ au/ journals/ BondLRev/ 2001/16.html (E.T: 6.3.2009), s. 7.

48 _{Özbek, s. 231.}

49 _{Yıldırım, Mahkeme Dışı Usuller, s. 351.} 50 _{Özbek, s. 232.}

51

kaynaklanan taleplere konu olan uyuşmazlıklarda dava yoluna başvurulmasından önce, uzlaşma sürecinin işletilmesi zorunludur52.

Uzlaşma sürecinde cereyan eden görüşmeler gizlidir; uyuşmazlığı çözmekle görevli tarafsız üçüncü kişi tanık ve bilirkişi davet edemez. Tarafsız üçüncü kişi, tarafların uyuşmazlığın çözümüne ilişkin tekliflerini görüşür, menfaat durumunu ortaya çıkarmak amacıyla karşı tarafla görüşür, taraflara çözüm önerileri sunar. Süreç sonunda taraflar anlaşmaya varırsa, anlaşmayı içerir bir belge düzenlenir, bu belge taraflar ve uzlaştırıcı tarafından imzalanır. İcraya uygunluk belgesi verildiği takdirde bu anlaşma metni aynen mahkeme ilâmları gibi icra edilebilir53.

V-JAPON HUKUKUNDA UYUŞMAZLIKLARIN ALTERNATİF

ÇÖZÜMÜ

Japonya’da uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemleriyle çözümü 1400 yıl öncesine dayanır54. Kişilerin içinde bulundukları topluma karşı kendilerinden bir şeyler feda etme anlayışı uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemleriyle çözümüne ivme kazandırmıştır55.

Yine de özellikle uluslararası ticari uyuşmazlıkların Japonya’da, uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemleriyle çözülmesi nadirdir56. Uluslararası ticari uyuşmazlıklarda taraflar sözleşme uyarınca çoğunlukla New York ya da Londra’da arabuluculuk ya da tahkimle uyuşmazlığı çözmektedir57.

Uluslararası olmayan uyuşmazlıkların çoğu ise, mahkemeye ya da tahkime gitmeden uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemleriyle çözülebilmektedir58.

Japonya’da 1951 yılında çıkarılan bir kanunla59 ulusal ve uluslararası ticari uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin kanunlar revize edilerek birleştirilmiştir. Bu Kanunun

52 _{Bkz. Tanrıver, Arabuluculuk, s. 71.}

53 _{Tanrıver, Arabuluculuk, s. 73; Uzlaşma sürecinde başarı sağlanamaması halinde, uzlaştıcı konuyu}

tespit eden bir belgeyi hazırlar ve taraflara bu belgenin örneğini verir.

54

Maeda, Norihiko, ADR In Japan, jca.or.jp/jcaa-j/jigyou/textadrinjapan.html, (E.T: 26.10.2008), s. 1.

55 _{Meada, s. 1} 56

Iwasaki, Kazuo, Reconciliation of Commercial Disputes In Japan, homepage3.nifty.com/ Prof_K_Iwasaki/ lawdb/ japan/ dispute/ adr-en.html (E.T: 27.10.2008), s. 1.

57 _{Iwasaki, s. 1.} 58 _{Iwasaki, s. 2.} 59

1. maddesi ticari olsun olmasın bütün uyuşmazlıkların dostane yöntemlerle sona erdirilmesini öngörmektedir60.

Japonya’da, uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemlerine yüklenen anlam Avrupa ve Amerikan hukukunda yüklenen anlamla hemen hemen aynıdır. Japonca’da tahkim61 uyuşmazlıkların çözümünün, tarafsız üçüncü kişinin tarafları bağlayıcı kararıyla kolaylaştırılması; uzlaşma62, tarafsız üçüncü kişinin getirdiği çözüm önerisiyle uyuşmazlığın kolaylaştırılması; arabuluculuk63, tarafsız üçüncü kişinin öneri içermeyen yardımlarıyla taraflar arasındaki uyuşmazlığın yine kolaylaştırılması anlamına gelir64.

Japon Hukukunda tahkimin ve uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemlerinin ortak amacını, uyuşmazlığın çözümünde sağladığı “kolaylaştırma” teşkil eder. Bu kolaylaştırmanın yapılışına göre, yöntem farklı şekillerde adlandırılmıştır.

Taraflar arasında uyuşmazlık çıktığında yapılacak ilk husus tarafların müzakereye başlamasıdır. Eğer taraflar müzakerede başarıya ulaşırsa bu gönüllü uzlaşı “mahkeme dışı uzlaşı65” olarak adlandırılacak ve Japon Medeni Usul Kanunu uyarınca birtakım etkiler doğuracaktır. Bu etkiler arasında yapılan anlaşmanın hatalı olmadığı kanıtlanıncaya kadar kesin delil niteliği taşımasıdır. Fakat bu niteliğin sağlanabilmesi için tarafların bu uzlaşıyı noterden geçirmeleri gerekir66.

Uyuşmazlık, hâkimin önüne gittikten sonra ise, duruşma başlayana kadar, hâkimin tarafları çağırarak uzlaşmaya teşvik etmesi mümkündür67. Taraflar karşılıklı uzlaşmaya varırsa, mahkeme bu anlaşmayı resmi şekilde kaydeder ve yargılama sona erer68. Bu şekilde tarafların uzlaşmasını içerir resmi kayıtlar bağlayıcı ve uyulmazsa tarafları zorlayıcı nitelik taşımaktadır69.

Japon hükûmeti, uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemleriyle çözülmesini teşvik etmiş olup, bu manada, İş İlişkileri Komisyonu, Çevre Kirliliği Uyuşmazlıkları

60 _{Iwasaki, s. 5.} 61 _Chusai 62 Chotei 63 Assenn 64 _{Meada, s. 1.}

65 _{Compromise Outside The Court} 66

Iwasaki, s. 2.

67 _{Meada, s. 2.}

68 _{Meada, s. 3; Japonya’daki uyuşmazlıkların yaklaşık %30’u bu şekilde çözülmektedir. (Meada, s.}

2).

69

Komisyonu, Tüketici Uyuşmazlıkları Komisyonu, İnşaat Uyuşmazlıkları Komitesi, Ticari Tahkim Birliği adı altında çeşitli kurumlar kurmuştur70.