Avukat sadece, dava açan ya da açılmış olan bir davada müvekkilini savunan bir
kişi değildir. Avukatın duruşmadaki görevi, yerine getirdiği pek çok görevden sadece biridir.
Pek çok hukuk sistemine kaynak teşkil eden Roma Hukukunun doğup yayılmasında ve insan haklarının savunulmasında başlıca etken ve neden olan286 avukatların görevi sadece müvekkillerinin davasını açmak değildir, onlara tavsiyelerde de bulunmaktır287.
Avukat, müvekkiline tavsiyede bulunur, hukuktan uzaklaşmak üzere olan müvekkilini hukuki zemine çeker, müvekkilinin sorununa hukuki açıdan bakış kazandırır. Avukat önüne gelen her olayda müvekkiline dava yolunu önermemelidir. Hatta günümüzde dava sayılarının artışı ve mahkemelerin neredeyse iş yapamaz konuma gelmelerinden dolayı dava yolunu son aşamada gündeme almalıdır. Avukat, müvekkilinin sorununu dava dışı yöntemlerle bilhassa da uzlaşarak çözmek konusunda gayret göstermelidir.
Avukat, temsil yetkisi çerçevesinde müvekkilinin haklarını korumak zorundadır288. Avukat, müvekkilinin çıkarlarını ön planda tutarak, üstlendiği vekâletin gereğini yerine getirir289. Uzman bir hukukçunun tavsiyeleri veya arabuluculuğu ile uyuşmazlıkların büyük bir kısmı, yargı makamlarına aksettirilmeden çözülebilecektir290. Uyuşmazlığı bu şekilde çözen avukatın başta söylediğimiz gibi müvekkilinin çıkarlarını ön planda tutup uyuşmazlığı daha hızlı ve daha ucuz şekilde giderebileceği açıktır.
Yasal olarak da avukatların dava dışında uyuşmazlıkları çözebilmeleri için imkân tanınmış, bu yol teşvik edilmiştir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda 2001 yılında yapılan değişiklikten sonra 35/A maddesi eklenmiştir. Bu maddeye göre: “Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce
286
Battal, Şener/ Erdem, Nurşen, Avukatlık Mesleğinin Türkiye’deki Tarihçesi, ABD, 1985/5-6, s. 675.
287 Özfırat/ Özensoy/ Akman, s. 75.
288 Ulukapı, İlâm Niteliğinde, s. 450; Sungurtekin Özkan, s. 42; Ercan, s. 219. 289
Ulukapı, İlâm Niteliğinde, s. 451.
290 Sungurtekin Özkan, s. 44; Taraflar arasında yapılan sözleşmelere, doğması muhtemel
uyuşmazlıklarda ilk önce uzlaşma yoluna başvurma konusunda uzlaşma şartı konulması yoluna gidilmelidir (Özbek, Avukatlık Kanunu 35/A, s. 136); Bu sayede uyuşmazlıklar daha kolay şekilde çözülebilecektir (Özbek, Avukatlık Kanunu 35/A, s. 136).
kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaştırmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 38 inci maddesi anlamında ilâm niteliğindedir.”
Bu düzenleme sayesinde avukatlar duruşma başlamadan önce, baktıkları iş tarafların serbestçe tasarruf edebilecekleri bir iş ise, karşı tarafı uzlaşmaya davet edecek, bu davet sonucu, taraflar anlaşırsa ortaklaşa imzalanacak belge ilâm mahiyetinde olacaktır. Avukatlık Kanunu’nda yapılan bu değişiklikle hukukumuzda avukatlara alternatif çözüm yöntemlerine başvurabilme imkânı tanınmak suretiyle, normatif bir düzenlemeyle, uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemlerinin önü açılmıştır291. Avukat, tarafların iradelerine tabi olan konularda duruşma başlamadan kendi müvekkili ile karşı tarafı uzlaştırmaya davet edebilecektir292.
Avukatlık Kanunu’nda yöntemin adının “uzlaştırma” olarak verilmesi hatalı olmuştur. Doktrinde de Avukatlık Kanunu’ndaki “uzlaştırma” kurumunun
uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemlerinden “müzakere” usulü olduğu belirtilmektedir293. Müzakere, başarısı müzakerecilerin yeteneklerine ve karşı tarafı anlama ve cevap verebilme becerilerine bağlı olan bir uyuşmazlıklaırn alternatif çözüm yöntemidir294.
Yine de kanun koyucunun “uzlaştırma” terimini kullanması, Avukatlık Kanunu m.35/A’da yer alan düzenlemenin “arabuluculuk” olduğunu iddia etmemesi isabetlidir.
291 Özbek, Avukatlık Kanunu 35/A, s. 113. 292
Yıldırım, Mahkeme Dışı Usuller, s. 340; Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 539; Doğar, s. 142.
293 Özbek, s. 414; Güner, s. 122; Yılmaz, Uzlaşma, s. 847; Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 41;
Tanrıver, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 22; Doğar, s. 142; Uyuşmazlıkların çözümü yöntemlerinin en yaygınlarından biri olan ve diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin de oluşumunda da katkı sağlayan müzakere iki ya da daha fazla kişinin aralarındaki problemi konuşarak çözmelerini teşvik eden bir yöntemdir (Moore, s. 1; Maise, s. 1); Müzakere tarafların, üçüncü bir kişinin herhangi bir yardım veya desteğini görmeden, zaman zaman avukatlarını da yanlarına alarak bir araya gelip görüşüp karşılıklı olarak görüş alışverişinde bulunmak ve birbirlerini tartmak suretiyle bir anlaşmaya varmalarını hedefleyen yöntemdir. Müzakere bir anlaşmazlığa ilişkin olup, uyuşmazlığı anlaşma yoluyla çözmek amacıyla tarafların girişimde bulunduğu uzlaşma sürecidir (Clarke, s. 1).
294 Korobkin, s. 33; Detaylı bilgi için bkz. İkinci Bölüm, § 4- Uyuşmazlıkların Alternatif Çözüm
Çünkü, “uzlaştırma mı” yoksa “arabuluculuk mu” denildiğinde yöntem kesinlikle uzlaştırmaya daha yakındır.
Nitekim uzlaştırma, üçüncü kişinin iki ya da daha çok taraf arasındaki uyuşmazlığı çözerek işbirliği içinde çözüme ulaşmalarını sağlayan, taraflara uyuşmazlığın çözümünde öneriler sunulan bir alternatif çözüm yöntemi olarak tanımlanmış295; uzlaştırıcı, uyuşmazlıkla ilgili hususları taraflarla görüşüp, mümkün olan uzlaşma anlaşmasına göre taraflara öneriler götüren, gerekirse uyuşmazlıkla ilgili görüşmelere katılıp tarafların uzlaştığı veya uzlaşamadığı noktaları ortaya çıkarmak için her iki tarafın mevcut görüşleriyle ilgili olarak önlemler alan kişi olarak vurgulanmıştır296.
Bu manada Avukatlık Hukukumuzdaki uzlaştırma, uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemleri içinde yer alan uzlaştırma yöntemiyle tanımsal olarak benzeşmektedir. Avukatlık Kanunu’nda belirtilen uzlaştırmada da uyuşmazlığı çözen bir üçüncü kişi bulunmakta, üçüncü kişi olan taraf avukatı (ya da avukatları) iki ya da daha çok taraf arasındaki uyuşmazlığı çözmek için işbirliğine gitmekte, taraflara uyuşmazlığın çözümünde öneriler sunmaktadır. Avukat, tıpkı bir uzlaştırıcı gibi uyuşmazlıkla ilgili hususları taraflarla görüşüp mümkün olan uzlaşma anlaşmasına göre taraflara öneriler götürür.
Avukatlık Kanunu’nda yer alan uzlaştırma kurumunun, arabuluculuk sayılmamasının yegâne sebebi ise avukatın, sürecin işleyişinde ve sonucun alınmasında arabulucuyla karşılaştırıldığında daha etkin bir konumda olmasıdır. Çünkü arabulucu, taraflara çözüm önerileri sunmaz; kendi çözümlerini kendilerinin bulması amacıyla bir masa etrafında bir araya gelmelerini, aralarındaki iletişim kopukluğunu gidermelerini sürekli iletişim içinde bulunmak suretiyle iletişimin pekiştirilmesini hedefleyen bir görevi yerine getirir297. Arabulucu uyuşmazlık hakkında herhangi bir karar veremez, taraflara tartışabilecekleri çözüm önerilerinde bulunmaz. Sadece taraflar arasında iletişimin kurulmasını kolaylaştırır, bir iletişim sürecinin işlerlik kazanmasını sağlar298. Yani arabulucu uyuşmazlığı bir karar vermek suretiyle çözmeyi değil, tarafların yeniden
295 Morris, s. 3; Lundberg, s. 2; Horst/ Vree/ Zeijden, s. 11. 296 Özbay, Uzlaştırma, s. 390.
297
Tanrıver, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 15; Morris, s. 3; Tanrıver, Arabuluculuk, s. 66; Moore, Theory and Strategy, s. 366; Korobkin, s. 311; Özbek, Temel Çözüm Türleri, s. 199; Ünsal, s. 2.
298 Tanrıver, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, s. 14; Tanrıver, Arabuluculuk, s. 66; Moore,
müzakerelere başlamalarına ve anlaşma sağlamalarına imkân veren bir ortamı telkinle oluşturmaya çalışır299.
Uzlaşma ise taraflardan bağımsız bir konumda bulunan üçüncü kişinin aralarında uyuşmazlık bulunan taraflara, somut olayın şartlarına ve özelliklerine göre şekillenecek çeşitli çözüm önerileri sunup onların bu çözüm önerilerini müzakere etmesini ve sunulan somut çözüm önerilerinden birisi üzerinde anlaşmaya varmalarını hedefleyen uyuşmazlıkların alternatif çözüm yöntemidir300.
Avukatlık Kanunu’nun uzlaştırmayı düzenleyen hükümlerinde yeni düzenleme yapılması ve uzlaştırma tutanağının, adi senet vasfından kurtarılıp resmi senet mahiyetine sokularak kesin delil mahiyetine alınması gerektiği belirtilmiştir. Bu sayede imza inkârıyla tutanakların hükümden düşürülmesinin önüne geçilecektir301.
Uzlaştırma yöntemine başvurulmasına rağmen zamanaşımı ve hakdüşürücü süreler işleyeceği için tarafların bu süreleri kaçırmaktan doğan hak kayıplarının önlenmesi için müzakerelere rağmen dava açması gerekebilecektir. Bu nedenle sürelerin durmasını sağlamak için Borçlar Kanunu’nun 132. maddesine bir ekleme yapılarak uzlaştırmaya başvurmanın zamanaşımını durduran sebeplerden sayılması gerektiği belirtilmiştir302.
B) MEDENİ USUL HUKUKUNDAKİ BAZI KURUMLARIN