Unsurun Esaslılık Teşkil Etmesi

Esaslılık tabirinin kesin bir tanımını yapabilmek için teorisyen ve mahkemelere büyük iş düşmektedir221_{. Esaslılık bünyesinde iki hususu içermektedir.}

216 _{Bu koşullara ek olarak fikri mülkiyet hakları ile ilgili davalarda bir de “yeni bir ürünün}

ortaya çıkması” aranmaktadır. Bu konu üzerinde daha sonra fikri mülkiyet haklarıyla ilgili bölümde değerlendirilme yapılmıştır.

217 _{Doktrinde bir görüş, hukuki kesinliğin sağlanabilmesi açısından bu koşulların sınırlı sayıda}

olduğunu belirtmekte ve dava konusu olaya göre ortaya çıkabilecek diğer faktörlerin yukarıda sayılan istisnai koşulları etkilediği ölçüde göz önünde bulundurmak gerektiğini ileri sürmektedir ( Hatzopoulos, s. 25 ).

218 _{“A facility”.}

219 _{Whish, . 675; Jones – Sufrin, s. 395; Hatzopoulos, s. 14.} 220 _{“Essentiality”.}

İlki, söz konusu unsurun bir benzerini yapabilmenin diğer herhangi bir teşebbüs için mümkün/makul olmamasıdır. Ortada ne gerçek ne de potansiyel ikamenin mevcut olamaması gerekir ( European Night Services ). Böyle bir durum fiziki imkânsızlıklar nedeniyle ortaya çıkabilir. Örneğin, bir limanın, hava limanının veya demiryolu hattının yapılması, planlama veya çevre koşulları nedeniyle mümkün olmayabilir. Yine böyle bir durum hukuki nedenlerden dolayı ortaya çıkabilir. Örneğin, bir teşebbüsün fikri mülkiyet hakkına sahip olması gibi. Nihayet, böyle bir durum ekonomik nedenlerden dolayı ortaya çıkabilir222_{. Örneğin, bir rakibin kendisinin veya}

başkalarıyla birlikte ilgili unsurun benzerini oluşturmasının ekonomik olarak makul olmaması gibi. Bu durumda, doktrinin uygulanması açısından daha dikkatli davranmak gerekmektedir; zira mevcut yatırımı bedava kullanım suretiyle diğer rakiplerin kullanım talepleri olabilir. İşte bu önemli nokta, ATAD’ın Oscar Bronner davasında ekonomik imkânsızlığı sınırlandırmasının nedeni olabilir223. Unsurun aynı işlevi görecek bir benzerinin yaratılmasının imkânsız olması; unsurun yaratılmasının makulluk derecesini aşacak şekilde zaman alması ( Europen Night Services ) veya pazarın yeni bir unsura geçiş açısından isteksizlik göstermesi ( IMS Health v. NDC Health ) hallerinde de söz konusu olabilir. Burada hâkim teşebbüsle devam eden ticari faaliyetin ortada herhangi bir objektif haklı sebep olmaksızın sona erdirilmesi durumuna da değinmemiz yerinde olacaktır. Bu durumda imkânsızlığın veya makul 221 _{Seelen; Amerikan Yedinci Bölge Temyiz mahkemesinin MCI Communications kararına}

baktığımızda mahkemenin, sadece doktrin çerçevesinde sorumlu tutulabilmenin koşullarını ortaya koyduğunu buna karşılık ne “esaslılık” kavramını ne de hangi unsurların kararda sözü edilen koşullar bazında değerlendirmeye tabi tutulacağına dair herhangi bir açıklama taşımadığını belirtmektedir ( bkz., Seelen, s. 1118 ).

222 _{Troy’a göre bu durumun değerlendirilmesi, unsurun düplikasyonunun ilgili pazara giriş}

için gerekli olan standart maliyet olup olmamasına göre yapılmalıdır. Bu da gösterilecek gayret ve faaliyette bulunulacak yer için gerekli olan mutat başlangıç maliyetidir ( bkz., Troy, s. 465 ). Giriş için gerekli olan standart maliyet testi ( Standard – cost – of – entry test ), Dokuzuncu Bölge Temyiz Mahkemesi tarafından Helix Milling Co. v. Terminal Flour Mills davasında kullanılmıştır. İlgili olayda, davacının değirmeni yangında kullanılamaz hale gelmiş ve bölgede sadece Terminal ile Iglehart değirmenleri sağlam olarak kalmıştır. Iglehart satılığa çıkarıldığında davacı satın almak istemiştir. Ancak, sahipleri değirmeni Terminal’e satmıştır. Bunun üzerine Helix olayda Sherman Kanunu Birinci Bölümü açısından ihlal olduğunu ileri sürmüştür. Mahkeme, Helix’in bölgede un üretebilmesinin mevcut değirmeni kullanmak suretiyle mümkün olabileceğini çünkü yeni bir değirmenin inşası için yapılacak masrafın sektörün getireceği kârlılık ile karşılaştırıldığında yüksek maliyet gerektirdiğine karar vermiştir ( 523 F. 2d. 1317, 9th. Cir. 1975, cert. denied, 423 U. S. 1053, 1976 ). Bu test, unsura sahip tekelden kullanım talep eden teşebbüslerin, aynı yatırımı yapabilmeleri kendilerinden beklenebildiği takdirde bedava kullanımlarını ( free riding ) önlemeye yönelik olarak kullanılabilmektedir. Ölmez de bedava kullanım sorununu çözümleyebilmek için uygulanabilecek bir yol olarak fiyat regülâsyonunu ileri sürmektedir. Çünkü unsura sahip teşebbüsle unsuru kullanmak isteyen teşebbüsün katlanacağı risk birbirinden farklı olacaktır ve bu unsuru kullanma karşılığında ödenecek ücretin belirlenmesinde bu durumun dikkate alınması gerekmektedir ( bkz., Ölmez, s. 67 ).

olmamanın faaliyetin diğer tarafında bulunan rakip teşebüslerle aynı durumda olan tüm rakipler açısından değerlendirilmesi yerinde olacaktır.

Esaslılığın ikinci yönünü, girişin / erişimin rakipler için önemi teşkil etmektedir. Rakiplerin erişime sahip olmalarının onlar açısından uygunluk oluşturması (Ladbroke), bir diğer ifadeyle daha avantajlı hale gelmelerini sağlaması yeterli değildir. Önemli olan, unsura erişimin vazgeçilmez kabul edilmesidir (Oscar Bronner)224_{. Talepte bulunan teşebbüs açısından ilgili faaliyetini yürütülebilmesi için,}

alt pazarda mal veya hizmet üretebilmesi için hayati önemi haiz olmalıdır. Aksi takdirde, teşebbüs ilgili piyasada mevcudiyetini koruyamamalıdır.

Esaslılığa ilişkin koşul objektif nitelik taşımaktadır. Giriş talep eden teşebbüsün ihtiyaçlarına göre değerlendirme yapılamaz. Bu bağlamda Oscar Bronner kararında, diğer herhangi bir gazete yayıncısı teşebbüs için tek başına veya diğer yayıncılarla birlikte kendi ulusal eve dağıtım sistemi oluşturmaları için engellerin bulunmadığı belirtilmiştir. Davacının hâkim teşebbüsle karşılaştırılabilir bir dağıtım sistemi kurmasının herkes açısından ekonomik olarak mümkün olmadığını ispatlaması gerekir225_.

Bu durumda eğer unsura eş değer başka unsurlar mevcutsa veya ilgili unsurun kullanılması sonucu elde edilebilecek yarar diğer kaynaklardan elde edilebiliyorsa esaslılık kavramından bahsedilemeyecektir. Dışlanan rakibin makul başka alternatifleri mevcutsa artık esaslı unsur doktrini açısından herhangi bir araştırma yapmaya devam etmek gereksizdir226_.

224 _{Whish, s. 674}

225 _{Lang, John Temple: “Compulsory Licencing of Intellectual Property in European}

Community Antitrust Law”, for the DoJ / FTC Hearings, Washington 2002, s. 13, http://www.ftc.gov/opp/intellect/020522langdoc.pdf, ( 15.10.2007 ), s. 9.

226 _{Lipsky – Sidak, s.1212-1213; Pitofsky – Patterson – Hooks, s. 449; Werden, s. 457; J.}

Gerber, David: “Rethinking the Monopolist’s Duty to deal: A Legal and Economic Critique of

the Doctrine of Essential Facilities”, Virginia L. Rev., V. 74, 1988, s.1073 – 1074; Seelen makalesinde “esaslılık” kavramını farklı açılardan inceleyerek tanımlamıştır. İlk olarak mahkemelerin, hayati önem arz eden bir hizmet veya mal için erişim veya kullanma talep eden teşebbüse bu hakkın tanınabilmesi için kamu menfaatini göz önünde bulundurması gereğinden bahseder. Bu görüşünü desteklemek için de United States v. Terminal Railroad Ass’n, Associated Pres v. United States ve Otter Tail Power Co. v. United States kararlarını göstermektedir. İkinci olarak esaslı unsur doktrininin, bir teşebbüsün tekel gücünü üretimin bir aşamasından diğerine ve bir pazardan diğerine genişletmesini engellemek amacıyla kullanıldığını ifade eder. Yazar, bazı mahkemelerin kararlarında bir unsurun esaslı olup olmaması noktasında, tüketici tercihlerinin belirleyici olduğunu belirtmiştir. Ancak bu görüş kanımızca yazarın da belirttiği üzere isabetli değildir. Çünkü mahkeme esaslılığa karar verirken, müşterinin davacıdan ziyade, davalının unsurunu tercih etmesini göz önünde bulundurabilir. Sonuç olarak yazar, makalesinde esaslılığa karar verirken kamu menfaatinin