Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması

ATA’nın 82. maddesi, anlaşmalarla ilgili düzenlemeleri182 _{tamamlayan ve}

teşebbüslerin tek taraflı davranışları üzerinde belirli sınırlamalar getiren bir düzenlemedir. Bu maddenin ilk fıkrasına göre; “bir ya da daha çok teşebbüsün Ortak Pazarda veya onun önemli bölümündeki, hâkim durumunu kötüye kullanması, Üye Devletlerarasındaki ticaret bundan etkilendiği ölçüde Ortak Pazar ile bağdaşmaz ve yasaktır.” İkinci fıkrada örnek kabilinden hangi tür davranışların “kötüye kullanma” teşkil edebileceği düzenlenmektedir. Buna göre;

179 _{Whish, s. 191.}

180 _{Tekinalp, Avrupa Birliği, s. 444.}

181 _{Sea Containers v. Stena Sealink – Interim Measures, OJ 1994 L 15/8; Flughafen}

Frankfurt/Main AG, OJ 1998 L 72/30; Case C-18/93, Corsica Ferries Italia Srlv. Corpo dei Piloti del Porto di Genova, ECR 1994, I-1783.

182 _{ATA’nın 81. maddesi ile 139/2004 sayılı Yoğunlaşmaların Kontrolüne İlişkin Konsey}

Böyle bir kötüye kullanma özellikle;

a. doğrudan ya da dolaylı olarak haksız alış veya satış fiyatları ya da adil olmayan diğer ticaret koşulları konulması;

b. tüketicilerin zararına olarak, üretimin, pazarların ya da teknik gelişmenin sınırlanması;

c. diğer ticari taraflarla eşdeğerdeki işlemlere farklı koşullar uygulanarak, onların bu nedenle rekabette dezavantajlı duruma düşürülmesi;

d. sözleşmelerin yapılmasının, niteliği gereği ya da ticari teamüle göre bu sözleşmelerin konusuyla bağlantısı olmayan ek yükümlülüklerin taraflarca kabulü şartına bağlanması;

şeklinde ortaya çıkabilir183_.

ATA’nın 82. maddesinin ile bu maddeye karşılık gelen RKK.’nın 6. maddesinin184 uygulanması için birden çok teşebbüsün varlığı şart değildir. Bu düzenlemeler, öncelikle pazarda hâkim durumda olan tek bir teşebbüsün rekabeti sınırlamasını engellemeye yöneliktir. Bununla birlikte, RKK. ve ATA’nın açık lafzı

183 _{Bozkurt, Enver – Özcan, Mehmet – Köktaş, Arif: Avrupa Birliği Temel Mevzuatı,}

Ankara 2005, s. 323.

184 _{Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması başlığı altında RKK. m. 6’daki düzenleme şu}

şekildedir;

“Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya

hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaarı ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır.

Kötüye kullanma halleri özelikle şunlardır:

a. Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler,

b. Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılması,

c. Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getrilmesi,

d. Belirli bir piyasadaki hâkimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler,

e. Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması.

gereği istisnaen birden fazla teşebbüsün birlikte hâkim durumda bulunması da mümkündür185. RKK. m. 6 “bir veya birden fazla teşebbüsün hâkim durumlarını başkaları ile yapacağı anlaşmalar veya birlikte davranışlar ile kötüye kullanması”ndan söz etmişken; ATA m. 82’de birden fazla teşebbüsün hâkim durumlarını kötüye kullanmalarından söz etmektedir.

Bu düzenlemelerden açıkça anlaşılacağı üzere, yasaklanan yalnızca”kötüye kullanma”dır. Yoksa hâkim durum yaratma veyahut hâkim duruma sahip olma yasaklama kapsamında değildir.

Hâkim durumun kötüye kullanılmasının ne olduğu hususunda ne RKK.’da ne de ATA’da herhangi bir tanımın bulunmadığını görmekteyiz. Tanımlama yerine örnek kabilinden sayma yöntemi benimsenmiştir. RKK’da yer alan örnekler genel olarak ATA m. 82’nin örnekleri ile paralellik arz etmekle birlikte haksız fiyat ve diğer sözleşme koşulları koymaya ilişkin örnek Türk mevzuatında bulunmamakta, bir pazardaki hâkim durumun başka bir pazarda kötüye kullanılması yasağı gibi AT mevzuatında olmayan ancak içtihatlarında yerleşmiş olan bazı hususlar ise Türk mevzuatında yer almaktadır186_.

Doktrinde kötüye kullanma genellikle iki türe ayrılarak incelenmektedir. Bu ayrım, sömürüye dayanan kötüye kullanmalar187 _{ile dışlayıcı davranışa dayanan}

kötüye kullanmalar188 _şeklindedir189_{. Sömürüye dayanan kötüye kullanmalar}

doğrudan tüketici refahı kaybına yol açan fiyatlandırma ve diğer uygulamalardan oluşmaktadır. Bu hususa ilişkin akla gelebilecek ilk örnek “aşırı fiyatlandırma uygulaması”dır. Dışlayıcı uygulamalar, kötüye kullanmanın en çok görülen ve en

185 _{İkizler, s. 252; Aslan, Rekabet Hukuku, s. 394.}

186 _{Aslan, Rekabet Hukuku, s. 394 - 395; Sanlı, s. 262, dn. 172.} 187 _{“Exploitative abuses”.}

188 _{“Exclusionary abuses”.}

189 _{O’Donoghue - Padilla, s. 174; yazarlar bu ayrıma ayrıca misilleme teşkil eden kötüye}

kullanmayı ( reprisal abuses ) da dâhil etmektedir. Bu tür kötüye kullanmalarda hâkim durumdaki teşebbüs, ticari menfaatlerine yönelik tehditlere karşılık olarak mal veya hizmet vermeyi reddetmektedir. Bu duruma United Brands davası örnek gösterilmektedir. Bu davada Adalet Divanı; dağıtıcının sağlayıcı hâkim teşebbüsün rakibinin reklâm kampanyasında yer almasından dolayı kendisine ürünlerin tedariğini kesmesini hâkim durumun kötüye kullanması olarak kabul etmiştir; Whish, s. 195, 196; yazar bu ayrıma bir de pazar yapısına zarar veren kötüye kullanım türünü ilave etmiştir ( bkz. Whish, s. 207 );

Sinclair, Duncan:”Abuse of Dominance at a Crossroads – Potential Effect, Object and

Appreciability Under Article 82”, ECLR, V.25 2004, s. 491 vd.; Turnbull, Sarah: “Barriers to Entry, Article 86 EC and the Abuse of a Dominant Position: An Economic Critique of European Community Competition Law”, ECLR, 1996/2, s. 98; farklı ayrımlar için bkz.

önemli kategorisini oluşturur. Bu tür uygulamalar, doğrudan rakiplere yönelik olup tüketici refahının dolaylı olarak kaybına yol açan uygulamalardır. Bu kategoriye örnek olarak, yıkıcı fiyat uygulamaları, anlaşma yapmayı reddetme halleri, bağlama uygulamaları, alt pazardaki rakipler arasında ayrımcılık yapılması gösterilebilir190_.

Hoffmann – La Roche davasında, daha sonraki kararlarda temel oluşturan “kötüye kullanma” kavramının tanımı yapılmıştır. Adalet Divanı, kötüye kullanmayı normal rekabeti düzenleyen metotlardan farklı metotlara başvurmak suretiyle rekabetin muhafazasını veyahut gelişimini engelleyen davranış olarak tanımlamıştır191_{. Bu tanım yalnızca dışlayıcı uygulamalara ilişkin olsa da 82 madde}

aynı zamanda sömürüye dayalı uygulamalar açısından da uygulama alanı bulur192_.

Yalnız burada iki kategori arasında kesin bir çizginin çizilmesi mümkün değildir. Zira aynı davranışın iki kategori çerçevesinde kötüye kullanma teşkil etmesi mümkündür. Örneğin, fiyat ayrımcılığına ilişkin uygulamalar bir yandan müşteriler üzerinden kazanç sağlamaya yönelik olduğunda sömürüye dayalı uygulama kabul edilebileceği gibi diğer yandan diğer teşebbüslerin pazara girişlerini önlemek suretiyle rekabete zarar verme teşkil ettiğinde dışlayıcı uygulama kapsamında görülebilecektir193_.

Kötüye kullanmaya ilişkin diğer tanımlarda, ilgili teşebbüsün rekabet sürecine ilişkin olarak belirli sorumlulukları olduğundan bahsedilmektedir194_.

Bazı kötüye kullanım teşkil eden davranışlar örneğin, ayrımcılık veya bağlama uygulamaları bazı hallerde sömürüye dayanan bazı hallerde de dışlayıcı uygulamalar kapsamında değerlendirilmektedir. Hatta bazı hallerde aynı anda iki uygulama kapsamında dahi değerlendirilebilmektedir195_.

190 _{O’Donoghue - Padilla, s. 174.}

191 _{Case 85/76, Hoffmann – La Roche & Co AG v. Commission (1979) ECR 461.}

192 _{Jones – Sufrin, s. 322; Adalet Divanı genellikle kötüye kullanım kavramının}

objektifliğinden bahsetmektedir. Objektiflikten kasıt, teşebbüsün niyetinin 82. maddeyi ihlal etmek olmaması halinde dahi davranışının yine de kötüye kullanma teşkil etmesidir. Dolayısıyla, kötüye kullanım kavramının kilit unsurunu niyet oluşturmamaktadır ( Whish, s. 194 ). Amerika’daki yaklaşımın da “kast” testinden objektifliğe doğru kaydığını daha önce belirtmiştik.

193 _{Whish, s. 194.}

194 _{Case 322/81, Nederlandsche Banden – Industrie Michelin v. Commission, ECR 1983,}

3461.

195 _{O’Donoghue - Padilla, s. 194; yazarlar ATA’nın 82. maddesindeki kötüye kullanmaya}

ilişkin örnekleri; a bendindeki düzenleme “sömürüye dayanan kötüye kullanma”, b bendindeki düzenleme “dışlayıcı kötüye kullanma”, c bendindeki düzenleme “ayrımcılık teşkil eden kötüye kullanma” ve d bendindeki düzenleme “kötüye kullanma teşkil eden bağlama uygulamaları” şeklinde ifade etmektedir ( bkz. s. 195 – 207 ).

E. Esaslı Unsur Doktrini ve İlgili Rekabet Düzenlemeleri ile İlişkisi

Esaslı unsur doktrini ile ilgili uygulamalar, bu doktrinin yeni pazarları rekabete açmak için kulanılan güçlü bir araç olduğunu göstermektedir196_{. Bu doğrultuda}

doktrin, ortaya çıkan davranışların hangi koşullarda hâkim durumun kötüye kullanıldığını/tekelleşmenin oluştuğunu tespit edebilmek için kendisinden yararlanılan yaklaşım olarak kabul edilmektedir.

Anlaşma yapmayı reddetme durumu ve bu bağlamda esaslı unsur niteliğindeki iktisadi varlığın kullandırılması talebinin reddi; mal veya hizmet vermeyi reddetme, lisans vermeyi reddetme, alt yapı, tesis veyahut dağıtım ağından yararlandırmayı reddetme şeklinde gerçekleşebilir197_{. Burada dikkat edilmesi}

gereken husus şudur; esaslı unsur doktrininin anlaşma yapmayı reddetme kapsamında işlevselliği açısından reddedilen teşebbüsün sürekli bir iş ilişkisinde olması bir ön şart teşkil etmemekte, mevcut veya potansiyel rakiplerin ilgili varlıktan yararlanması engellenmektedir198_{. Böylelikle alt pazarda o iktisadi varlıktan}

yararlanmak suretiyle mal veya hizmet üretilmesi engellenmektedir. Ayrıca yukarıda saydığımız anlaşma yapmayı reddetme halleri açısından esaslı unsur doktrininin uygulama alanı bulabilmesi için bazı koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir. Anlaşma yapmayı reddetme ancak söz konusu koşullar çerçevesinde gerçekleştiği takdirde esaslı unsur doktrini ilgili somut olay açısından uygulanacaktır.

Amerikan rekabet uygulamasında bazı davranışlar, dışlayıcı uygulamalar adı altında tekelleşme veya tekelleşmeye teşebbüs suçu kapsamında değerlendirilmektedir. Bunlardan konumuzu ilgilendiren anlaşma yapmayı reddetme199 _{bazı koşulların gerçekleşmesi halinde ilgili suçların konusunu}

oluşturmaktadır200_.

196 _{Furse, Mark: “ The Essential Facilities Doctrine in Community Law”, European}

Competition Law Review, V. 16 ( 8 ), s. 473; Capobianco, Antonio: “The Essential Facilities Doctrine: Similarities and Differences between the American and the European Approach”, ELR, V.26, December 2001, s. 561.

197 _{van Berk, Philip Schwarz: Der Zugang zu wesentlichen Einrichtungen nach}

europaischem und deutschem Kartellrecht, Berlin 2003, s. 90 - 94; Güven, s. 22.

198 _{Ölmez, s. 67; Sanlı, s. 265.} 199 _{“Refusal to deal”.}

200 _{Schommer, Tim: Die Essential Facility Doktrin im Europäischen Wettbewerbsrecht,}

München 2003, s.28, 29; Hovenkamp, s.291; Broder, Duglas F., A Guide to US Antitrust Law, London 2005, s.99.

Anlaşma yapmayı reddetme suretiyle tekelleşme suçunun oluşması halinde Sherman Kanunu’nun İkinci Bölümü uygulama alanı bulur. Davacı, davalı tekelin rekabete aykırı davranışını ki burada söz konusu olan tek taraflı olarak anlaşma yapmayı reddetmektir, ispat ederek bu durumun tekelleşme suçunun oluşumuna yol açtığını göstermelidir.

Avrupa Topluluğu Rekabet Hukuku literatüründe esaslı unsur doktrini kapsamında değerlendirilmesi gereken davranışlar anlaşma yapmayı reddetme veyahut mal / hizmet vermeyi reddetme halleri altında değerlendirilmektedir201_.

Anlaşma yapmayı reddetme çerçevesinde gerçekleşen kötüye kullanma halleri ATA m. 82’de sayılmış olan örnekler arasıda gösterilmemiştir. Bununla birlikte ATAD, 1970’lerden başlamak suretiyle bu tarz kötüye kullanımları ATA m. 82 çerçevesinde değerlendirmiştir. Doktrinde anlaşma yapmayı reddetme, ATA’nın 82 (b) maddesi’ne göre rakiplerin üretimini tüketicilerin zararına olarak sınırlandırmasının bir örneği olarak değerlendirilmektedir. Dolayısıyla, anlaşma yapmayı reddetme somut olayın özelliklerine göre dışlayıcı uygulamalar

201 _{Jones – Sufrin, s. 376 vd. ; Whish, s. 663 vd. ; Goyder, s. 346 vd; Glasl, s. 309;}

bununla birlikte doktrinde esaslı unsur doktrininin uygulanmasına ilişkin bazı davranışlar “ayrımcılık” kapsamında değerlendirilebilmektedir ( bkz., O’Donoghue, Robert – Padilla, A

Jorge: The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford and Portland, Oregon 2006, s. 202

). Ancak burada şu analizin yapılması gerekmektedir. Dışlayıcı uygulamanın pek çok örneği bünyesinde ayrımcılığın öğelerini barındırmaktadır. Ancak bu durumlarda asıl mesele ayrımcılığın, dışlayıcı davranış için vasıta olmasıdır. Tespit edilmesi gereken mesele, davranışın ayrımcı nitelik taşıyan etkileri taşıyıp taşımamasından ziyade dışlayıcı olup olmadığıdır. Ayrımcılık, dışlayıcı davranışın rekabete aykırı veya dışlayıcı etkilerinin ortaya çıkmasına neden olabilir. Anlaşma yapmayı reddetmeye ilişkin ve bu doğrultuda esaslı unsur doktrininin uygulanmasına ilişkin olaylarda hâkim durumdaki teşebbüs bir rakibiyle anlaşma yapıp diğeriyle anlaşma yapmayı istemeyebilir. Bu durumda, teşebbüsün ayrımcılık yaptığından bahsetmekten ziyade anlaşma yapmayı reddetmek suretiyle rakibin dışlanıp dışlanmadığı önem arz etmektedir. Hâkim durumdaki teşebbüs, ayrımcılık yapmak suretiyle rakiplerini dışlamaktadır ( bkz. O’Donoghue - Padilla, s. 204 ).

ATA m. 82, yalnızca tek pazarla sınırlı olarak uygulama alanı bulmamaktadır. Bazı hallerde, hâkim durumdaki teşebbüsün bir pazardaki bu durumunu başka bir pazarda kötüye kullanma teşkil edecek tarzda kötüye kullanması da 82. maddenin görev alanına girmektedir. AT Rekabet Hukukundaki uygulamalara baktığımızda önem arz eden noktanın bir pazarda hâkim konumda olan teşebbüsün, bu hâkim gücünü diğer bir pazarda rekabeti kısıtlamak amacıyla kullanamayacağıdır. Hâkim teşebbüsün diğer piyasalardaki rekabet koşullarına etkide bulunması, ancak buna sebebiyet veren başka bir uygulamayla birlikte gerçekleşebilir. Bu doğrultuda, 82. maddede düzenlenmiş olan dört tür kötüye kullanma haliyle birlikte gerçekleşebileceği gibi daha çok 82 (b)deki rakiplerin dışlanması veya 82 (d)deki bağlama uygulamaları ile gerçekleşmektedir. Dolayısıyla, bu tür bir kötüye kullanım bağımsız bir nitelik arz etmez. Diğer kötüye kullanım hallerinin tali bir sonucu olarak gerçekleşmektedir ( bkz., O’Donoghue - Padilla, s. 207; Sanlı, s. 270 ).

kapsamında görülebilir202_{. 82. madde çerçevesinde değerlendirilen ihlâllerin büyük}

bir çoğunluğu dışlayıcı uygulamalar kapsamında ortaya çıkan davranışlardır ve doktrinde de 82 (b) ‘deki düzenlemenin bu tür davranışların hukuki temelini oluşturduğu ileri sürülmektedir203_.

ATA’nın 82 (b) maddesi; tüketicilerin zararına olarak, üretimin, pazarların ya da teknik gelişmenin sınırlanmasını yasaklamaktadır. Topluluk hukukunda mahkemeler kararlarında her zaman 82. maddenin örnek kabilinden sayılan kötüye kullanma hallerine atıfta bulunmasalar da birçok mahkeme kararında 82 (b)’nin iki tip sınırlamayı bünyesinde barındırdığını ifade etmiştir. Bu sınırlandırmalar, hâkim durumdaki teşebbüsün veyahut rakiplerinin üretiminin sınırlandırılması şeklinde gerçekleşmektedir204_{. Komisyonun Microsoft kararında, Microsoft’un davranışı,}

tüketicilerin zararına olarak yeniliğin sınırlandırılması olarak ifade edilmiştir.

Doktrinde Whish, Commercial Solvents kararında ifade edilen prensiplerden yola çıkmak suretiyle “Commercial Solvents doktrini”ninden bahsetmektedir. Bu doktrine göre; hâkim durumdaki teşebbüsün alt pazarda yer alan rakibine mal vermeyi reddetmesi bu pazardaki tüm rekabetin ortadan kalkması etkisini doğuracaksa ortada ATA m. 82’nin ihlali söz konusudur205_{. Yazar, esaslı unsur}

202 _{Zira Komisyonun ATA’nın 82. maddesinin dışlayıcı davranışa dayanan kötüye}

kullanmalara ilişkin Tartışma Metninde, dışlayıcı uygulamalar arasında ayrım yapılarak fiyata ilişkin olan ve olmayan şeklinde bir ayrım yapılmıştır. Anlaşma yapmayı reddetme hali de fiyata ilişkin olmayan uygulamalar kapsamında kabul edilmiştir.

203 _{O’Donoghue - Padilla, s. 196.}

204 _{Case 238/87, AB Volvo v. Erik Veng (UK) Ltd. (1998) ECR 6211; Joined Cases C –}

241/91 P, Radio Telefis Eireann and Independent Television Publications Ltd v. Commission (1995) ECR I – 743; ATA’nın 82 (a ) bendi, asıl olarak sömürüye dayanan kötüye kullanmalar ile ilgilenmektedir. 82 ( c ) bendi, davranışı yalnızca “ayrımcılık” açısından gördüğü için dışlayıcı davranışı açıklamada sınırlı bir temele sahiptir. Zira pek çok dışlayıcı uygulamalar ayrımcılık şeklinde gerçekleşmemektedir. Nihayet 82 (d) bendi, sadece bağlama uygulamalarından söz etmektedir.

205 _{Gürzumar’a göre somut olayda ilgili unsur, sahibinin ona dayanarak sunduğu alt pazar}

faaliyetine özgülenmiş bir işletme unsuruysa ve bu nedenle de bu unsurun pazarlanması unsur sahibinin iştigal alanına girmiyorsa, bu unsurun sahibi tarafından alt pazardaki mevcut veya potansiyel rakiplerine kullandırılması zorunluluğunu değerlendirecek ilke dar anlamda zorunlu unsur doktrini olacaktır. Bununla birlikte, ilgili unsur sahibinin ona dayanarak sunduğu alt pazar faaliyetine özgülenmiş bir işletme unsuru değilse ve bu nedenle de bu unsurun pazarlanmasının unsur sahibinin iştigal alanına girdiği kabul edilebiliyorsa bu durumda kullanılacak ölçütün geniş anlamda zorunlu unsur doktrini olarak belirtilmesi mümkündür. Yazar ayrıca, Commercial Solvents kararınına konu olan olayın geniş anlamda zorunlu unsur doktrini çerçevesinde değerlendirilebileceğini ifade etmektedir ( bkz.,

Gürzumar, s. 159 ). Dolayısıyla Whish’in Commercial Solvents doktrini olarak adlandırdığı

prensibi yazar, geniş anlamda zorunlu unsur doktrini olarak adlandırmaktadır. Bu şekilde ikili bir ayrım kendisini esaslı unsur doktrininin uygulama koşullarında farklılık yaratmak suretiyle göstermektedir. Şöyle ki, dar anlamda esaslı unsur doktrinin varlığı halinde duplikasyon imkânsızlığı sadece talep sahibi teşebbüs açısından değil, ilgili faaliyeti görmek isteyecek

doktrininin de Commercial Solvents davasında uygulanan ilkelerden gelişmek suretiyle ortaya çıktığını ileri sürmektedir206. Dolayısıyla bu dava, esaslı unsur doktrininin gelişiminde önemli bir yere sahiptir. Belirtmek gerekir ki doktrin, Avrupa Topluluğu Rekabet Hukukundaki anlaşma yapmayı reddetme konusundaki gerek Komisyon uygulamaları gerekse Adalet Divanı kararlarına dayanan içtihat çerçevesinde ortaya çıkmıştır. Bu anlamda doktrin, anlaşma yapmayı reddetme çerçevesinde ortaya çıkan içtihadın özel bir uygulaması olarak değerlendirilmektedir207_.

Hâkim durumdaki bir teşebbüsün kontrol ettiği iktisadi varlık diğer pazarda faaliyette bulunmak isteyen rakipleri açısından vazgeçilmezlik addedip de bu teşebbüsçe ikinci pazarı rekabete kapatmak veya rekabeti sınırlandırmak amacıyla ilgili unsurun kullandırılmasının reddi, hiç şüphesiz rakibin pazarda dışlanması sonucuna yol açacak ve dışlayıcı davranış çerçevesinde değerlendirilecektir. Bu durumda öncelikle böyle bir davranış, Türk hukuku açısından “Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması” başlığını taşıyan RKK. m. 6 ( a )208 ve ( e )209 bentlerini ihlal

her teşebbüs açısından söz konusu olmalıdır. Bununla birlikte, geniş anlamda esaslı unsur doktrininin varlığı halinde ise unsurun alternatifinin talep sahibi tarafından yaratılmasının beklenmesi makul olmamalıdır ( bkz., Gürzumar, s. 27 vd. ).

206 _{Whish, s. 664.}

207 _{Furse, s. 472; Tekdemir, s. 23. Anlaşma yapmayı reddetmeye ilişkin içtihat Commercial}

Solvents davasından sonra United Brands davası ile devam etmiştir. United Brands davasında, United Brands dağıtıcı firma olan Olesen’e mal tedarik etmeyi kesmiştir; çünkü dağıtıcı United Brands’a rakip firmanın reklâm kampanyasında aktif olarak yer almıştır. Mahkemeye göre, hâkim durumdaki teşebbüs, düzenli ticari faaliyetine bağlı kalan uzun süreden beri ilişkisi olduğu müşterisine mal tedarik etmeyi kesemez. Yine mahkeme, tedarik etmenin kesilmesinin haklı görülüp görülemeyeceği hususunda ise, hâkim durumdaki teşebbüsün ticari menfaatleri tecavüze uğradığı takdirde bu sözü edilen menfaatlerini korumak için makul önlemleri alma hakkına sahip olduğunu belirtmiştir. Ancak bu tür bir davranış, hâkim durumunu güçlendirmek ve kötüye kullanmak amacıyla yapıldığı takdirde korunmamalıdır. Ayrıca, bu tür bir davranış, yöneltilen tehditle orantılı olmalıdır. Mahkeme, United Brands’in davranışını orantılı bulmadığı için hâkim durumun kötüye kullanıldığına hükmetmiştir. Bu dava, ATA m. 82 bağlamında objektif neden hususundaki temel örnektir ( bu konuda bkz., Lang, John Temple: “Defining Legitimate Competition: Companies’ Duties to Supply Competitiors and Access to Essential Facilities”, Fordham Int’l L. J., V. 18, 1994, s. 446 – 447; Jones – Sufrin, s. 381 ). Burada önemle ifade etmek isteriz ki esaslı unsur doktrini açısından örnek kabilinden gösterilen davalar arasında United Brands’i sayamayız. Zira olayda United Brands tarafından sağlanan muzlar esaslılık arz etmemektedir. Alternatif olarak makul diğer kaynakların mevcudiyeti söz konusudur. Ayrıca, doktrinin uygulanması açısından temel nitelik arz eden rakiplik ilişkisini bu olayda görmemiz mümkün değildir. United Brands, Olesen’in rakibi değildir. Dolayısıyla dava, malın müşteri veya dağıtıcıya sağlanmasıyla ilgilidir.

208 _{RKK. m. 6 ( a )’daki düzenleme şu şekildedir: “ Ticari faaliyet alanına başka bir}

teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler”.

209 _{RKK. m. 6 ( e )’deki düzenleme şu şekildedir: “Tüketicinin zararına olarak üretimin,}

etmiş kabul edilecektir. Zira rakibin dışlanması ile bu teşebbüsün üretim sürecine katılması engellenip tüketici zararına üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması söz konusu olacaktır. Bununla birlikte bu dışlayıcı uygulama rakiplerle anlaşma yapmayı reddetme şeklinde gerçekleştiği ve diğer pazardaki rekabet koşullarını bozduğu için RKK. m. 6 ( d )210 _{kapsamında da incelenebilecektir.}

III. Amerikan ve Topluluk Rekabet Hukukunun Esaslı Unsur Doktrinine