Davranışa İlişkin Yaptırımlar

Davranışa ilişkin yaptırımlar hâkim teşebbüsün belirtilen yönde davranması veya belli bir davranıştan imtina etmesi şeklinde tezahür etmektedir666. Çalışmamız açısından üzerinde durduğumuz anlaşma yapma yükümlülüğü ve bu durumun fikri mülkiyet hukuku açısından yansıması olan “zorunlu lisans” bir davranışsal yaptırımı teşkil etmektedir. Yapısal yaptırımlar ise, hâkim teşebbüsün yapısına ilişkin daimi değişiklikler öngörmektedir. Ancak bu son belirtilen yaptırımlar ancak davranışa ilişkin aynı etkinlikte yaptırımın söz konusu olmaması halinde uygulanabilecektir.

Rekabet Kanunu gereğince Rekabet Kurulu, teşebbüslerin rekabete aykırı davranışlardan kaçınmalarına dair kararlar alabileceği gibi bu teşebbüslerin belirli bir davranışı yerine getirmelerine de hükmedebilir ( RKK m. 9/I )667_{. Örneğin mal veya}

662 _{Sanlı, s. 385; İkizler, s. 348.}

663 _{1/2003 sayılı Tüzük, OJ 2003 L 1/1 .} 664 _{“Behavioural”.}

665 _{“Structural”.}

666 _{Doktrinde bir görüş bu tür yaptırımları “Yapma – Yapmama Emri” başlığı altında}

toplamıştır ( bkz., İkizler, s. 349 ). Diğer bir görüş de bu tür kararları “İdare hukuku Alanındaki Sonuçlar” başlığı altında incelemiştir. Bu kapsamda, rekabetin yeniden tesisi ve ihlalden önceki durumun korunmasını sağlamak amacıyla teşebbüslere müspet veya menfi davranma yükümlülüğü yüklenmektedir ( bkz., Sanlı, s. 38 ).

667 _{RKK. m. 9/I’e göre; “Kurul, ihbar, şikayet ya da Bakanlığın talebi üzerine veya resen bu}

Kanununun 4, 6 ve 7. maddelerinin ihlal edildiğini tesbit ederse ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine bu Kanunun Dördüncü kısmında belirtilen hükümler çerçevesinde rekabetin tesisi ve ihlalden önceki durumun korunması için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları kapsayan bir kararı bildirir.”

hizmet tedarik etme yükümlülüğü, lisans verme yükümlülüğü gibi. Bu kapsamda Kurulun yapılması ya da yapılmamasını istediği davranışı somutlaştırması aranmalıdır668_.

Zorunlu lisans yaptırımı, RKK’da açıkça düzenlememekle birlikte m. 27 (a)669_,

m. 9/I gereğince Kurulun zorunlu lisansa hükmedebilmesi mümkündür670_{. Doktrinde}

zorunlu lisans hususu teknolojik ürünler671 _{açısından değerlendirme konusu}

yapılmıştır672_{. Ancak burada çalışmamız açısından göz önünde bulundurulması}

gereken iki ayrı pazarın varlığıdır. Bu bağlamda teknolojik ürünün diğer teşebbüsler tarafından kullanılması iki şekilde gerçekleşmektedir. Öncelikle, bizatihi ilgili teknolojik ürün diğer teşebbüsler tarafından kendi ürünlerinin/hizmetlerinin üretiminde kullanılabilir. Bu duruma örnek olarak da telif hakkı ile korunan bir bilgisayar programının yeni geliştirilen bir başka bilgisayar programının bir parçası olarak kullanılması gösterilmiştir. Böylelikle dinamik etkinlik sağlanmış olmaktadır. Bir diğer hal; teknolojik ürünün somutlaştığı mal ve hizmetlerin diğer teşebbüslerin ticari faaliyetlerine konu olmasıdır. Örnek olarak da, patentli bir ara ürünün başka bir malın üretiminde kullanılması veya yedek parça niteliğindeki patentli ürünün servis teşebbüsleri tarafından kullanılması gösterilmiştir. Doktrinde verilmiş olan bu örneklere ilaveten ancak teknolojik ürünle ilgili olmayan ve yine zorunlu lisansın söz konusu olduğu Magill davasının konusu olan örneği göstermemiz mümkündür. Bu bağlamda, telif hakkı ile korunan ürünlerin ( program listeleri ) diğer pazarda rakiplerin faaliyette bulunabilmesi için esaslılık arz etmesi halinde bu ürünlerin zorunlu lisansa konu olabilmesi mümkündür.

Türk hukuku açısından Kurulun fikri mülkiyet hakları için zorunlu lisansa hükmedebilmesini engelleyen herhangi bir fikri mülkiyet düzenlemesine de

668 _{İkizler, s. 350; RKK. m. 9/III’te Kuruldan ihlale ne şekilde son verileceğine ilişkin}

görüşlerini ilgili teşebbüse ya da teşebbüs birliklerine yazılı olarak bildirmesi istenmiştir. Bu durum aynı zamanda m. 52’nin de bir gereğidir. 52. maddeye göre, “Verilen karar ile taraflara

yüklenen görevler ve tanınan haklar şüphe ve tereddüte yol açmayacak şekilde açık yazılmalıdır”.

669 _{Kurulun Görev ve Yetkileri başlığı altında RKK. m. 27 (a); “…..bu Kanunda düzenlenen}

hükümlerin ihlal edildiğinin tespit edilmesi üzerine, bu ihlallere son verilmesi için gerekli tedbirleri alıp bundan sorumlu olanlara idari para cezaları uygulamak” Kurulun yetki ve

görevleri arasında sayılmıştır.

670 _{Odman’a göre, RKK m. 11 (b) gereği, birleşme veya devralma sonucu ele geçirilen her}

türlü payın veya malvarlığının üçüncü kişilere temlikine ve devrine dahi karar verme yetkisine sahip olan Kurulun evleviyetle zorunlu lisansa hükmedebileceği şüphesizdir ( bkz., Odman, s. 294 ).

671 _{Teknolojik ürün, endüstriyel alanda yararlanılabilecek teknik nitelikteki fikri ürünlerdir (bu}

konuda bkz. Odman,s. 38 vd. ).

rastlamamaktayız. Bu bağlamda, rekabet kurallarının fikri mülkiyet haklarına müdahalesinde iki hukuk dalı arasındaki ilişki göz önünde bulundurulmalıdır. Böylelikle, fikri mülkiyet hakları ile rekabet kurallarının denge içinde bulunduğunu ve bu doğrultuda fikri mülkiyet haklarının özünde yer alan münhasırlığın rekabet kurallarınca hak sahiplerinin araştırma ve yatırım yapma isteklerini ortadan kaldırmayacak şekilde diğer yandan elde edilen ödülün rakipler ve tüketiciler aleyhine kötüye kullanılmasını engelleyecek tarzda her iki hukuk dalının dengeleme amacı güttüğünü kabul etmek gerekmektedir673_.

Doktrinde haklı olarak belirtildiği gibi, fikri mülkiyet haklarının niteliğinden kaynaklanan, onun fonksiyonlarını icra etmesini sağlayan yetkilerin kullanılması Rekabet Hukukunun getirdiği yasaklayıcı hükümlere tâbi tutulmamalıdır674_{. Ancak}

burada RKK.’nın amacı göz önünde bulundurulmalıdır675_{. Bu doğrultuda, hakkın}

rekabet düzenini bozacak şekilde kullanılması hiç şüphesiz yaptırımsız kalmayacaktır ve rekabet kurallarının uygulama alanına girecektir. Bu görüşümüzü destekler nitelikte olarak 554 sayılı ETKHK676 m. 1’de bu Kararnamenin amaçları arasında, rekabet ortamının oluşturulmasını ve sanayinin gelişmesini sağlamak gösterilmiştir. Rekabet kurallarının fikri mülkiyet haklarına müdahalesindeki sınırı tespitte bize yol gösterecek olan gerek Topluluk gerekse Amerikan rekabet uygulamaları olacaktır.

551 sayılı PatKHK.677 _{m. 80’de Patentin Kullanımının Sınırları başlığı altında,}

“Bir patent konusunun kullanımı yasalara veya genel ahlaka veya kamu düzenine

veya genel sağlığa zarar verecek şekilde olamayacağı gibi; bu kullanım, mevcut veya gelecekte kabul edilecek belirli veya belirsiz süreli kanuni yasaklamalara ve sınırlamalara da bağlı olacaktır” şeklinde düzenleme mevcuttur. Bu bağlamda

Kurulun öngöreceği zorunlu lisans yaptrımı, patent hakkının kullanımının Rekabet Kanunu’na aykırılık dolayısıyla sınırlandırılması çerçevesinde düşünülebilir678.

673 _{Kaya, s. 6.}

674 _{Oktay Özdemir, s. 201.}

675 _{RKK. m. 1; “Bu Kanunun amacı, mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici,}

bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamaktır.”

676 _{RG, 27.06.1995, S. 22326.} 677 _{RG, 27.06.1995, S. 22326.} 678 _{Odman, s. 295; Ölmez, s. 30.}

Yine PatKHK. m. 93’te Rekabetin Kötüye Kullanımı başlığı altında, “Bir

patent sahibi, patenti kullanırken haksız rekabete ilişkin genel hükümlere aykırı faaliyette bulunmuşsa, mahkeme tarafından lisans verme teklifinde bulunmaya mahkum edilebilir” düzenlemesi yer almaktadır. Doktrinde, düzenlemede yer alan

“haksız rekabete ilişkin genel hükümler” ifadesinin rekabeti koruyucu kuralları da kapsayacak şekilde geniş anlaşılması gerektiği savunulmaktadır679_.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda680 _{hakkın kullanımı ile ilgili}

getirilmiş bir sınırlandırmayı içeren düzenleme görmemekteyiz. Bununla birlikte FSEK m. 38/VI’da ara işlerlik681 _{ile ilgili fiiler düzenlenmektedir. Bu kapsamda,}

bilgisayar programını kanuni olarak elde eden kişiler program ara yüzü ile ilgili bilgileri çıkararak bu programla kendilerinin üreteceği programların çalışmasını, birbiriyle uyumlu olmasını ( ara işlerlik ) sağlama hakkına kavuşmaktadır. Program sahibinin bu kişileri engellemeye çalışmak suretiyle ara yüzle ilgili bilgilerin verilmemesi sonucunda hâkim durumdaki teşebbüsün bu gücünü alt pazardaki rekabeti etkileme yönünde kullanması söz konusu olabilecektir. Rekabete aykırı bu etkiyi kaldırmak için m.38/VI’da düzenleme yer almaktadır682_{. Bu düzenleme}

679 _{Buna gerekçe olarak da, hem mehaz metinde ( İspanyol Patent Kanunu ) açıkça rekabeti}

koruyan hükümlere atıf yapılması hem de maddenin başılığının “Rekabetin Kötüye Kullanılması” şekinde olması gösterilmektedir ( bkz., Odman, s. 323 ). Kanımızca, TTK. m.57/X uyarınca, haksız rekabet hükümleri ile rekabet kurallarının bir arada uygulanması imkân dâhilindedir. Bu düzenlemeye göre; “Rakipler hakkında da cari olan kanun,

nizamname, mukavele yahut mesleki veya mahalli adetlerle tayin edilmiş bulunan iş hayatı şartlarına riayet etmemek” haksız rekabet halidir. Böylelikle RKK.’ya göre rekabet koşullarını

bozan bir davranış aynı zamanda TTK’ya göre haksız rekabet teşkil edebilir ( bkz., Sanlı, s. 55 dn. 130 ).

680 _{RG, 13.12.1951, S. 7981.}

681 _{Ara işlerlik, donanım ve yazılım arasındaki fonksiyonel etkileşim ve bağlantı olarak}

bilinmekte ve bilgi değişimi ve değişilen bilginin karşılıklı olarak kullanımı yeteneğidir ( Kaya, s. 36 ). FSEK’te ara işlerlik şu şekilde tanımlanmıştır: “bilgisayar program bölümlerinin

fonksiyonel olarak birlikte çalışması ve karşılıklı etkilenmesi ve alışverişi yapılan bilginin karşılıklı kullanım yeteneği” ( m.1/B ( i ) ). Donanımdan, program yüklenmeden önce

bilgisayarı çalıştıran tüm sabit bileşenler anlaşılır. Yazılım kavramına program yanında akış planları, yapı programları, programı tanımlayan diğer geliştirme dökümantasyonları ve programı anlamak için kullanıcıya teslim edilen malzeme dâhildir ( bkz., Eroğlu, s. 1 ).

682 _{FSEK m. 38/VI’da yer alan düzenleme şöyledir; “bağımsız yaratılmış bir bilgisayar}

programı ile diğer programları ara işlerliğini gerçekleştirmek üzere gerekli bilgileri elde etmek için, bilgisayar programının çoğaltılması ve işlenmesi anlamında kodun çoğaltılmasının ve kod formunun çevirisinin de zorunlu olduğu durumlarda, bu fiillerin ifası aşağıdaki şartların karşılanması halinde serbesttir:

1. Bu fiillerin, ruhsat sahibi veya bir bilgisayar programının kopyasını kullanma hakkı sahibi diğer bir kişi tarafından veya onların adına bunu yapmaya yetkili kişi tarafından ifa edilmesi,

2. Ara işlerliği gerçekleştirmek için gerekli bilginin (1) numaralı bentte belirtilen kişilerin kullanımlarına sunulmaması,

Bilgisayar Programlarının Hukuken Korunmasına Dair Direktifteki683 _{6. maddeyle}

örtüşmektedir.