Türk Hukukunda Fikri Mülkiyet Hakları ve Esaslı Unsur Doktrin

Türk rekabet hukuku uygulamasında esaslı unsur doktrininin fikri mülkiyet hakları açısından işlevselliği hususunda Rekabet Kurulunun önüne gelmiş bir olay ile karşılaşmamaktayız. Bununla birlikte doktrinde, yayın haklarına ilişkin olarak verilmiş örnekler söz konusudur652. Ancak kanımızca verilmiş olan bu örnekler esaslı unsur doktrininin uygulanma koşullarını karşılamayan örneklerdir.

Karara konu olayda, Teleon sahip olduğu yayın hakkı vasıtasıyla banda kaydettiği görüntüleri spor programlarında kullanmak isteyen diğer televizyon yayıncısı kuruluşlara satışı zorlaştırıcı koşullar öne sürmektedir. Böylelikle banda kaydedilmiş görüntüler pazarındaki hâkim durum, televizyon yayınları pazarında kötüye kullanılmıştır. Şöyle ki, Teleon TFF ile yapılan sözleşme maddelerindeki yükümlülüğünü zorlaştırıcı şartlar öne sürerek yerine getirmemektedir. Böylelikle hâkim durumunu kötüye kullanmakta ve diğer yayın kuruluşlarına lisans vermeye zorlanmaktadır. Bu bağlamda zorunlu lisansa ilişkin tedbir kararı alınmıştır. Tedbir kararının yürütülmesinin durdurulması istemiyle Teleon Danıştay’da dava açmış, Danıştay 10. Dairesi bu talebi reddetmiştir. Bu karara Teleon tarafından Danıştay İdari Davalar Genel Kurulu nezdinde itiraz edilmiş, Genel Kurul 26. 05. 2000 tarih ve 2000/258 sayılı kararı ile itirazı reddetmiştir. 06. 02. 2001 tarihinde Kurul soruşturmaya ilişkin nihai kararını vermiştir. Bu karar, soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin nihai karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile Danıştay 13. Dairesinin 1. 7. 2005 tarih ve 2005/934 E., 2005/3395 K.

651 _{O’Donoghue – Padilla, s. 207.}

652 _{Kaya, Yüksel: Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması ve Fikri Mülkiyet Hakları,}

sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Bu karar üzerine, 26.09.2005 tarihinde dosyaya ilişkin nihai karar verilmiştir653.

Nihai karar; “…..Satıcı açısından bu eylemin amacı , pazarın kapatılması,

giriş engeli yaratmak ve belirli teşebbüslere avantaj sağlamak olabilir. Bir başka deyişle, teminat mektubu talebi ile bazı yayıncıların söz konusu görüntüleri satın almaları pratikte olanaksız kılınmaktadır.

Görüntülerin satın alınmasının zorlaştırılması ile de hem dekoder satışlarının artırılması hem de hak sahibi yayıncı kuruluşla yakın ilişkide olduğu bilinen açık televizyon kanalının ( Star TV ) rekabette avantajlı konuma geçirilmesi amaçlanmaktadır. Söz konusu eylem hâkim durumdan kaynaklanan güçlerini kötüye kullanma hallerine uygunluk göstermektedir.” şeklindedir.

Bu dava açısından esaslı unsur doktrininin uygulama alanı bulabilmesi için Teleon’un elindeki görüntülerin diğer pazarda faaliyette bulunan televizyon yayıncıları açısından esaslılık arz edip etmediği araştırılmalıdır. Bu yayınlar olmadan diğer yayıncıların - dava konusu olay açısından Show TV – televizyon yayıncılığı pazarından faaliyette bulunmalarının söz konusu olup olmayacağı incelenmelidir. Ancak bu durumun ispatı sonucunda, esaslı unsur doktrininin uygulanması mümkün olabilecektir.

7. Değerlendirme

Fikri mülkiyet haklarının en önemli özelliği, her birinin insan zihninin yarattığı ürünler olması, fikri çabanın sonucu olmasıdır. Buluşlar, faydalı modeller, endüstriyel tasarımlar, ticari markalar, edebiyat ve sanat eserleri ve bunlar gibi bilgisayar programları insan zihninin ürünleridir654_{. Fikri mülkiyet haklarının kanunlarla}

düzenlenmesinin nedeni, sahibinin tekel olarak sahip olduğu yararlanma hakkını koruma altına almaktır. Böylelikle de yaratıcılığı, yeniliği teşvik etmektir655_.

Sanatçının, bilim ve düşün adamının, buluşçunun, tasarımcının ve bir işletme temelinde gösterilen çabanın yani işletmesel emeğin, yetenek ve yatırımın teşviki, bunların yasaklayıcı, tekelci, manevi ve mali haklarla korunması ile mümkündür. Eserin, buluşun, tasarımın ve işaretin sağladığı manevi ve mali yararların münhasır sahibi olmalı, bunlar taklitlerden ve iltibastan korunmalı ve ürünü çoğaltma, yayma

653 _{RK kararı, K. Sa.: 05 – 61/900 – 243 – 159, KT.: 26.09.2005.} 654 _{Erdem, s. 12.}

ve en geniş anlamı ile ticaret mevkiine koyarak her çeşit ekonomik değerlendirme hakkı münhasıran sahibine tanınmalıdır656.

Fikri ürünler daha kolay ve masrafsız şekilde kopyalanabilir ve tükenmez. Fiziki ürünlerse, aynıların yapılması açısından daha zor olup masraf gerektirmektedir. Ayrıca kapasite sınırlamalarına tabidir657_{. Bu yüzden yeni bilginin}

yaratılabilmesi isteğini korumak için hukuk sistemleri yaratıcıya/buluşçuya bu bilginin münhasırlığını veya kullanımının münhasırlığını koruma yetisini vermektedir.

Fikri mülkiyet hakkına sahip olmak kendiliğinden hâkim durum bahşetmemektedir. Ne zaman ki korunan ürünün ilgili pazarda ikamesi mevcut değilse fikri mülkiyet hakkı sahibi hâkim durumdadır. Bu yüzden, fikri mülkiyet hukuku ile rekabet hukuku arasındaki gerilim, hâkim durumdaki fikri mülkiyet hakkı sahibinin lisans vermeyi reddetmesi halinde ortaya çıkmaktadır.

Burada çözümlenmesi gereken en temel mesele, lisans vermeyi reddetmenin diğer mal/hizmet vermeyi reddetme halleri ile bir tutulup tutulmayacağıdır. Sıkı sıkıya rekabet politikasına bağlı olmak yenilik alanında yapılacak yatırımları etkileyebileceği gibi global ekonomide belirli stratejik sektörlerin rekabet edilebilirlik kabiliyetinin kaybına neden olabilecektir. Özellikle ilaç sanayi, bilgisayar yazılımları gibi sektörler bunlardan bazılarıdır. Bununla birlikte fikri mülkiyet hakkı sahiplerini rekabet kurallarının uygulama kapsamı dışında bırakmak ise makul olmayacak düzeyde tekel gücüne neden olabilecektir658_.

Kanımızca, Amerikan uygulanmasında benimsenen karine yaklaşımı, fikri mülkiyet haklarının kullanılmasına ilişkin tek taraflı uygulamaların rekabet kurallarına tabi tutulmasının getireceği yenilik üzerindeki olumsuz etkileri giderme ihtiyacındandır.

Amerika’da savunulan baskın görüşe göre659_{, eğer fikri mülkiyet hakkı birden}

fazla pazarı koruyorsa, fikri mülkiyet hakkı sahibinin tüm bu korunan pazarlarda münhasır hakkını kullanması kötüye kullanım olarak kabul edilemez. Bir patent sahibi, fikri mülkiyet hakkının kapsamında olan hakları kullandığı takdirde bir pazardaki hâkim durumunu diğer pazardaki rekabet koşullarını bozduğu şeklinde bir

656 _{Tekinalp, s. 28.}

657 _{O’Donoghue – Padilla, s. 422.} 658 _{Opi, s. 443.}

suçlamayla karşı karşıya kalmamalıdır. Zira fikri mülkiyet hakları sahibine farklı pazarlardaki rekabeti dışlama hakkını vermektedir. Bu bağlamda, Kodak davasında söz konusu olan Yüksek Mahkeme kararı fikri mülkiyet hakkı sahipleri üzerinde aleyhe etki doğurabilmektedir. Şöyle ki zorunlu lisansa hükmetmek ve rakiplerin fikri mülkiyet haklarına erişimini kolaylaştırmak yoluyla üreticilerin Ar-Ge yapmalarını engelleyecektir. Yalnız burada kanımızca, bir başka açıdan daha konuya yaklaşmak gerekmektedir. Yedek parçaların tedariğinin kesilmesine ilişkin davalar, süregelen bir ticari ilişkinin kesilmesi ile ilgilidir. Dolayısıyla, bu davalar bir de ortada objektif haklı sebep olup olmadığına bakılıp bu açıdan incelemeye tabi tutulmalı idiler. Aspen davasında Yüksek mahkeme, hâkim durumdaki bir teşebbüsün anlaşma yapmayı reddetmesinin mutlak olmadığını belirtmiştir. Bu bağlamda, önemli derecede pazar gücüne sahip olan teşebbüsün haklı bir ticari gerekçe olmaksızın rakibiyle mevcut iş ilişkisini devam ettirmeyi reddetmesini dışlayıcı uygulama kapsamında değerlendirip Sherman Kanunu İkinci Bölümünün ihlâlini oluşturduğuna hükmetmiştir.

Fikri mülkiyet ile rekabet hukuku birbirlerini tamamlayıcıdırlar. Her ikisi de tüketici refahını arttırma amacındadır. Bu da dinamik etkinlik sağlamak suretiyle olabileceği gibi fiyat rekabeti sağlamak sureti ile de gerçekleşebilir. Dolayısıyla, bir fikri mülkiyet hakkı sahibinin hangi koşullar altında hâkim durumunu kötüye kullandığını hem fikri ürünlerin kendine has özellikleri hem de her iki hukuk dalının ortak amacı göz önünde bulundurulmak suretiyle değerlendirilmelidir.

Öncelikle belirtilmelidir ki fikri mülkiyet hakları yoluyla hâkim durumun kötüye kullanılması ve bu bağlamda esaslı unsur doktrininin uygulama alanı bulması, istisnai koşullarda söz konusu olacaktır. Volvo ve Renault kararlarında mahkeme, lisans vermeyi reddetmenin hangi koşullarda kötüye kullanma teşkil ettiğini belirlememiştir. Bununla birlikte, örnekleyici şekilde fikri mülkiyet hakları ile bağlantılı olabilecek kötüye kullanım teşkil eden davranışları saymıştır.

IMS kararı ATAD’ın fikri ürünlerin diğer fiziki ürünlere nazaran rekabet kuralları karşısında farklı bir çerçevede incelenmesi gereğini teyid eden bir karardır. ATAD kararında Magill koşullarına değinerek bunların birlikte değerlendirilmesi gerektiğini açıkça ifade etmiştir. Kararın 38. paragrafında mahkeme, içtihadının açık olduğunu ve bu bağlamda alt pazardaki faaliyetin gerçekleştirilebilmesi için vazgeçilmez olan bir fikri mülkiyet hakkının lisans olarak verilmesinin reddinin kötüye

kullanım olarak kabul edilebilmesi için üç koşulun birlikte aranması gerektiğini belirtir. Bunlar sırasıyla, hakkında potansiyel tüketici talebinin bulunduğu yeni bir ürünün ortaya çıkmasının engellenmesi; ortada herhangi bir objektif haklı sebebin bulunmaması ve son olarak da lisans vermeyi reddin alt pazardaki rekabeti dışlamak amacıyla yapılmış olmasıdır. Doktrinde, bu paragrafta ifade edilenlerle birlikte ATAD’ın süre gelen tartışmaya son noktayı koyduğu belirtilmektedir660_.

Yeni ürün koşulunun aranması, fikri mülkiyet hakkının korunmasına yönelik menfaat ile serbest rekabeti koruma menfaati arasındaki dengenin sağlanmasına ilişkindir. Rekabeti koruma menfaati ancak, lisans vermeyi reddin ikincil pazarın gelişiminin tüketiciler zararına engellenmesi halinde üstün gelebilir. Bu nedenle de rakip tarafından sunulmak istenen ve fikri mülkiyet hakkı sahibince daha önce sunulmamış potansiyel talebin olduğu yeni ürün ve hizmetlerin üretilmesi durumunda lisans vermeyi red hali kötüye kullanmaya yol açabilir.

Magill ve IMS’te dava konusu olaylar, telif hakkına ilişkindir. Dolayısıyla doktrinde diğer fikri mülkiyet haklarına ilişkin olarak da aynı koşulların geçerli olup olmayacağı tartışma konusu yapılmış ve bu noktada Komisyonun Microsoft kararının önem arz ettiği ifade edilmiştir661_{. Zira Microsoft davasına konu olan olaylar}

hem telif hakkı hem de patente ilişkindir.

Microsoft davasında Komisyon, yeni ürün koşulunu tartışma konusu yapmamıştır. Öncelikle Komisyon, Microsoft’un red eyleminin tüketiciler zararına teknik gelişmenin sınırlanmasını teşkil ettiğini belirtmiştir. Ara işlerliğin kesilmesi ile tüketiciler, iş grubu sunucu işletim sistemi pazarında gittikçe Microsoft’un ürünlerine kilitlenmekte ve bu da Microsoft’un rakipleri tarafından yenilikçi iş grubu işletim sistemi ürünlerinden tüketicilerin faydalanamamalarına yol açmaktadır. Böylelikle rakiplerin yeniliklerini pazarlama imkânı sınırlandırılmakta ve onların yeni ürün oluşturmaları için gereken istekleri ortadan kalkmaktadır. Rakipler ara işlerlik bilgilerine sahip olabilirlerse daha gelişmiş ürünleri üretebilme imkânına sahip olabileceklerdir.

Sonuç itibariyle Magill’den başlayan istisnai koşullar yaklaşımı artık hakkında herhangi bir ihtilaf olmaksızın gerek mahkemeler gerekse Komisyonca uygulanmaya başlamıştır. Ancak bu koşullar arasında sayılan “yeni ürün”ün ortaya çıkarılmasının

660 _{Derclaye, The IMS Health, s. 397 vd.} 661 _{Derclaye, The IMS Health, s. 405.}

engellenmesi gerek doktrinde gerekse Komisyon ile ATAD’ın vermiş olduğu kararlarda tartışmalıdır. ATAD en son IMS davasında bu koşulu aramasıyla istisnai koşullara yeni ürünü de eklemiş gözükmekle beraber Komisyonun bu hususta aynı görüşte olduğunu söylememiz mümkün değildir.

Yeni ürün koşuluna sıkı sıkıya bağlı olmak her dava açısından uygun olmayabilir. Burada önemle göz önünde bulundurulması gereken husus, rekabet hukuku ile fikri mülkiyet hukukunun ekonomik etkinliği sağlama ortak amacına sahip olmalarıdır. Böylelikle fikri mülkiyet hukuku teşebbüsleri yenilik yapmaya teşvik ederken rekabet hukuku da teşebbüslere yenilik yapmaları doğrultusunda baskı yapmaktadır. Bununla birlikte, rekabet hukuku aynı zamanda kaynakların etkin dağılımını sağlama fonksiyonunu da ifa etmelidir. Böylelikle pazarda hâkim durumda olan teşebbüslerin tüketicileri sömürmeleri de önlenmiş olur. İkinci pazarda, rekabetin yaratılması ya da devamının sağlanması, bu pazardaki tüketici tercihlerinin atmasına yol açar. Yine bu pazardaki teşebbüslerin daha kaliteli hizmet/mal sunmaları, fiyat rekabetinin oluşumu sağlanır. Bu açıdan da tüketici refahının artması söz konusu olur.

Microsoft davasında Komisyonun yeni ürün şartını ayrıca aramaması yerinde bir yaklaşımdır. Zira dava konusu olay açısından bakıldığında, Microsoft’un rakipleri iş grubu sunucu işletim pazarında Microsoft bu pazara girmeye karar vermesinden çok önce mevuttur. Microsoft bu pazara girmeye karar verince ara işlerlik bilgilerini vermeyi kesmiştir. Bu durumda yeni ürün koşulunun aranması, rakiplerin evvelce sunmakta oldukları ürünleri değiştirmeleri gerektiği anlamına gelmektedir. Bu kapsamda da Microsoft’un bu pazara hâkim durumunu yayması uygun görülecektir. Ancak, kanımızca böyle bir sonuç uygun görülmemelidir. İkinci pazarda rekabet koşullarının sağlanması aracı olan esaslı unsur doktrininin uygulanması ile hem Komisyonun ifade ettiği gibi rakiplerin yenilikte bulunmaları teşvik edilecek hem de tüketici refahı artmış olacaktır. Bu bağlamda yeni ürün koşulu her dava konusu olay açısından ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.

V. Hâkim Teşebbüsün Lisans Vermeyi Reddetmesinin Hukuki Sonuçları