Tekelleşmeye Teşebbüs Kavramı

Tekelleşmeye teşebbüs halinde, davacı teşebbüsün davalının tekel gücüne sahip olduğunu ispatlaması gerekli değildir; zira bu suçta önemli olan tekel gücü aşamasına gelememiş ve bu yüzden tekel suçu ile itham edilemeyecek teşebbüs davranışlarını cezalandırmaktır92_{; ancak davacının ispatlaması gereken üç unsur}

bulunmaktadır. Bunlar sırasıyla; davalının tekel olabilme amacıyla özel kasta sahip olması, bu niyeti gösteren davranışı ve tekel gücünü elde edebileceğini gösteren tehlikeli olasılıktan oluşmaktadır.

87 _{Aslan, Amerikan Rekabet Hukuku, s. 77.} 88 _{472 U. S. 585 (1985).}

89 _{“exclusionary or anticompetitive”.} 90 _{Aspen, 472 U. S. 597 (1985).} 91 _{472 U. S. 597 (1985).}

92 _{Wentz, Douglas E.: “Monopoly Power in Completed and Attempted Monopolization}

Mahkemeler, bu suçun oluşabilmesi için yukarıda saydığımız üç unsurun gerçekleşmesini kabul etmektedirler93. Yüksek mahkeme de bu durumu kararlarında açık bir şekilde onaylamaktadır94_{. Teşebbüsün tekelleşme amacıyla özel kasta sahip}

olması, rakiplerini dışlayıcı davranışlarından ortaya çıkmaktadır.

Teşebbüsün tekelleşmeyi başarabileceğini gösteren tehlikeli olasılığın olup olmadığı ancak ilgili pazar payının ve pazar yapısının incelenmesi sonucu ortaya konabilir. Böyle bir olasılığın varlığını ispat davacıya ait olacaktır95_{. Buradaki pazar}

incelemesi tekel suçundaki incelemeyle büyük benzerlik göstermektedir. Mahkemeler, teşebbüs davalarında ilgili ürün ve coğrafi pazarın tanımını ve davalının pazar payının tespitini yapmaktadır96_{. Elbette ki tekelleşmeye teşebbüs}

halinde, teşebbüsün pazar payının oranı tekelleşmedeki oran kadar olamayacaktır. Teşebbüs davaları açısından Dördüncü Bölge Temyiz Mahkemesince belirlenen ve benimsenen pazar paylarını şu şekilde göstermemiz mümkündür; % 30’dan az pazar payına ilişkin iddialar reddedilmelidir97_{. % 30 ile % 50 arasındaki iddialar}

genellikle reddedilmelidir; ancak teşebbüsün tekel gücü elde etmesi kuvvetle muhtemelse bu durumda kabul edilmelidir. % 50’nin üzerindeki oranlar açısından ise diğer koşulları da bulunmak suretiyle tekelleşmeye teşebbüs suçu oluşmuş olmaktadır98_{. Bu oranlar, çoğu mahkemece tekelleşmeye teşebbüs suçunun tespiti}

açısından kullanılmaktadır99_.

Kanımızca bir teşebbüse tekelleşmeye teşebbüs suçu iddiasında bulunabilmek için o teşebbüsün pazarda belli bir paya sahip olması ve yaptığı dışlayıcı uygulamayla da pazar yapısını ve dolayısıyla da rekabet edilebilirlik koşullarını etkilemesi gereklidir. Çünkü bu suç, tekelleşmeye yol açabilecek davranışları önlemeye yönelik olarak kanunda yer almaktadır.

93 _{HJ v. IT & T Corp., 867 F.2d 1531, 1541-1543 (8th Cir.); William Inglis v. ITT Continental}

Baking Co., 668 F.2d 1014, 1027 (9th Cir.), cert. denied, 459 US 825, 103 S.Ct. 57 (1982).

94 _{Spectrum Sports, Inc. v. McQuillian, 506 U. S. 447 ( 1993 ).} 95 _{Wentz, s. 279; Hovenkamp, s. 287.}

96 _{Yoder Bros., Inc. v. Cal. - Florida Plant Corp., 537 F. 2d. 1347, 1368 (5th Cir. 1976);}

American Bearing Co., Inc. v. Litton Indus., 729 F. 2d. 943, 949 (3d. Cir. 1984).

97 _{Bununla birlikte, bir kararda, %24’lük bir pazar payı tekelleşmeye teşebbüs suçu için}

yeterli görülmüştür ( Twin City Sportsservice, Inc. v. Charles O. Finley& Co., 676 F.2d 1291,1298 (9th Cir. 1982)..

98 _{M & M Medical Supplies and Service v. Pleasant Valley Hospital, 981 F. 2d. 160, 168 (}

4th. Cir. 1992 ).

99 _{Doktrinde de, davalının teşebbüs suçundaki pazar payı oranının tekelleşme suçundaki gibi}

olmasının beklenemeyeceği haklı olarak ifade edilmektedir.%50’yi aşan bir pazar payı tekelleşme olasılığını göstermesi açısından yeterli görülmektedir. Bununla birlikte %20’nin altında bir oranın ise teşebbüs suçunu oluşturması açısından imkânsız görülmektedir (Wentz, s. 280 ).

Doktrinde, esaslı unsurla ilgili davalarda değerlendirmelerde bulunurken geleneksel olarak Sherman Kanunu İkinci Bölümü çerçevesinde incelemenin – tekel gücü ve tekelleşme kastına odaklanarak – uygun olduğu ancak yeterli olmadığı belirtilmektedir. Buna göre, mahkemelerin aynı zamanda tekelin anlaşma yapmayı reddetmesi çerçevesinde oluşan ekonomik etkileri de göz önünde bulundurması gereği üzerinde durulmaktadır100_{. Ayrıca esaslı unsur doktrinin olayda}

uygulanabilmesi için bir öneri sunulmaktadır. Buna göre, öncelikle geleneksel olarak tekelleşmeyi saptarken yapıldığı gibi, davalının pazar gücü tespit edilmelidir. Tekel gücü saptandıktan sonra tekelin anlaşma yapmayı reddetmesinin etkisi üzerinde durulmalıdır101_{; bu inceleme yapılırken de davacının kullanmasının engellendiği ilgili}

unsurun “esaslı” olup olmadığına dikkat edilmelidir. Esaslı unsur doktrini kapsamında değerlendirilecek davranış, tekelleşme ve tekelleşmeye teşebbüs suçları kapsamında değerlendirilebilecektir102. Dolayısıyla tekel tarafından anlaşmayı reddetme hali, tekel gücünü elde etme, sürdürme veya genişletme ( yayma ) amacıyla yapıldığı takdirde rekabet sorumluluğu doğacaktır. Tabii ki bu durumlar doktrinin uygulanması için gereken koşullarla birlikte gerçekleştiği takdirde, ortada “esaslı unsur” iddiasında bulunmamak için herhangi bir sebep kalmayacaktır.

Sistemli olarak gözlendiğinde, Amerikan rekabet hukukunda belli bir pazar gücüne sahip teşebbüslerin ne zaman rakiplerine karşı sözleşme yapma serbestîlerinin sınırlanabilir olduğu sorusu göz önünde bulundurulur. Bunun için de U. S. v. Colgate & Co. davasına gönderme yapılır103_{. Bu doğrultuda esaslı unsur}

doktrininin kullanım alanının değerlendirilebilmesi için Sherman Kanunu İkinci Bölümü yoluyla sözleşme yapma özgürlüğünün çizilmiş olan sınırlarının ifade

100 _{Troy, s. 445.}

101 _{Bu noktada Troy, geleneksel analizde aranan tekel kastı unsuruna yer vermemiştir.}

Bunun yerine tekelin anlaşma yapmayı reddetmesinin etkisi üzerinde durmuştur.

102 _{Pitofsky, Robert – Patterson, Donna – Hooks, Jonathan: “The Essential Facilities}

Doctrine Under U. S. Atitrust Law”, Antitrust Law Journal, V. 70, 2002, s. 447; Lipsky –

Sidak, “esaslı unsur” tabirinin bünyesinde bu unsura sahip olanın tekel gücüne de sahip

olduğu varsayımının yer aldığını belirtir. Ayrıca yazarlar, unsura sahip olanın tekel gücüne sahip olmaması durumunda doktrinin uygulanmasının uygun olmayacağını; çünkü tekel gücü olmadığı takdirde rekabet kurallarının ve müeyyidelerinin uygulanması için ortada herhangi bir temelin bulunmadığını ilave etmektedirler. ( bkz, Lipsky Jr., Abbot B. – Sidak, J.

Gregory, “Essential Facilities”, Stan. L. Rev., V. 51, 1999, s.1212); bunun dışında Kezsbom – Goldman, esaslı unsur doktrinin “tekelleşmeye teşebbüs” davalarında özel kastın

ispatlanmasını ve tekelleşme davalarında ispatlanması gereken unsurları ortadan kaldırmadığını belirtmektedirler ( bkz., Kezsbom – Goldman, s. 21 ).

103 _{U. S. v. Colgate & Co. 250 U. S. 300, 307 ( 1919 ). Bu davada ifade edilen görüş}

uyarınca, anlaşma yapmayı reddetme, tekelleşme veya tekelleşmeye teşebbüs amacıyla yapıldığı takdirde rekabet ihlali söz konusu olmaktadır.

edilmesi gerekmektedir. Bunlar, kast veya niyet testi104_{, bir pazardaki tekel gücünün}

başka bir pazardaki rekabet avantajını elde etme amacıyla kullanılması testi105 ve esaslı unsur doktrini106 _{olarak gösterilir}107_{. Bu yaklaşımlar aracılığı ile sözleşme}

özgürlüğünün istisnaları ortaya konmaktadır.

Tek taraflı olarak anlaşma yapmayı reddetme halleri Amerikan hukukunda genellikle Sherman Kanunu İkinci Bölümünü ihlal edici davranışlar olarak değerlendirilmektedir. Bunun nedeni de, bu tür davranışların belli bir pazarı tekelleştirme kastıyla ortaya çıkmış olmalarındandır108_{. Kanunun İkinci Bölümü}

uyarınca tek taraflı anlaşma yapmayı reddetme hallerinin değerlendirilmesi için niyet / kast teorisi U. S. v. Colgate & Co. davasında sözü edilmiş olan tekel yaratma veya muhafaza durumunda muhatapla sözleşme yapma serbestisinin uygulanamayacağı prensibine dayanır109_{. Rekabete aykırı niyet / kast teorisini içeren ilk dava Eastman}

Kodak Co. v. Southern Photo Materials Co.110 davasıdır. Bu davada – olaya konu olan pek çok davranış olmakla birlikte – bunların arasında en önemli olanı Kodak’ın birkaç satıcı konumundaki teşebbüsü iktisap etmek suretiyle perakende alanına entegre olmaya çalışmasıdır. Bununla birlikte Kodak, Southern Photo adlı teşebbüsü iktisap edememiştir. Bunun üzerine Kodak, Southern Photo’ya fotoğrafçılıkla ilgili mal ve hizmetleri ancak perakende fiyat üzerinden olmak kaydıyla satmayı önermiş aksi halde ilgili mal ve hizmetleri satmayacağını belirtmiştir. Yüksek mahkeme kararında Kodak’ın tekelleşme kastıyla hareket ettiğini ifade edip Southern Photo lehine karar vermiştir111_.

104 _{“Intent Test”.}

105 _{“Monopoly Leveraging Test”; rekabet avantajı elde etme dışında bir pazardaki tekel}

gücün diğer pazarda tekelleşme veya tekelleşme teşebbüs için kullanılması da bu teste dâhildir.

106 _{“Essential Facility Doctrine”.}

107 _{Bartl, Ulrich: Immaterialgüterrechtliche Marktzutrittsschranken im System des Art. 82}

E.G., Baden – Baden 2005, s. 139. Schommer, esaslı unsur doktrini kapsamına giren