European Night Services Kararı

European Night Services312 davasında, dört demiryolu ulaşım işletmesi tarafından kurulan European Night Services ortak girişimi, Büyük Britanya ile Avrupa Kıtası arasında gece tren ulaşımı hizmeti sağlamak istemekteydi. Komisyon, ortak girişimin ATA m. 81 (3) bağlamında bireysel muafiyetine karar vermiştir; ancak bunun için bu teşebbüsler aynen ortak girişimde olduğu gibi üçüncü kişilere eş değer hizmetleri bu bağlamda tren yolu, lokomotifler ve mürettebatı sağlamak zorunda idiler. Dolayısıyla Komisyon bu hizmetleri esaslı unsur addetmiştir313_{. Karar için yargı}

yoluna başvurulduğunda314 _{ilk derece mahkemesi, Komisyonun taraflar arasındaki}

anlaşmanın ATA m. 81’e aykırı olarak rekabeti kısıtladığını göz önünde bulundurmadığına karar vermiştir. Bununla birlikte İlk Derece Mahkemesi olay açısından ATA m. 81 ihlal edilmiş olsaydı dahi lokomotifin ve mürettebatın üçüncü kişilere tahsisi zorunluluğunun mümkün olamayacağını belirtmiştir. Bu duruma gerekçe olarak da, Magill ve Ladbroke kararlarındaki ilkelerden yola çıkarak bir ürün ya da hizmetin gerçek veya potansiyel ikamesi olduğu müddetçe esaslı olduğundan bahsetmenin mümkün olmamasını göstermiştir. İşte bu noktada Komisyon, bu hususu ispatlayamamıştır. Dolayısıyla lokomotiflerin, mürettebatın ve tren yolunun315

esaslı unsur olarak kabul edilmesi mümkün olmamıştır.

Doktrinde esaslı unsur doktrininin hem ATA m. 81 hem de m. 82 kapsamında uygulama alanı bulabileceği ifade edilmektedir. Ancak bu görüşe göre, Komisyonun esaslı unsur doktrinine m. 81 kapsamındaki olaylar için başvurma olasılığı azdır. Zira m. 81 çerçevesinde sorumluluğun doğması için ortada bir anlaşma, uyumlu eylem veya kararın bulunması gerekmektedir ve düzenlemenin konusu – ilgili unsurun üçüncü kişilere kullandırılmaması – tali bir önem arz etmektedir. Dolayısıyla gerek Amerikan Hukukunda gerekse Topluluk Hukukunda esaslı unsur doktrininin gelişimi hâkim durumdaki teşebbüslerin tek taraflı red eylemleri çevresinde gerçekleşmiştir316_.

312 _{OJ L 259/20, (1994).} 313 _{Whish, s. 672.}

314 _{Joined Cases T-374/94, T-375/94, T-388/94 European Night Services, ECR 1998, II-}

3141.

315 _{Demiryolunu erişime açma yükümlülüğü 91/440 sayılı Direktif’de bulunmaktadır.} 316 _{Furse, s. 470; Doherty, s. 428; Glasl, s. 310.}

ATA m. 81/I’deki düzenlemeye göre, rekabeti sınırlama amacı taşıyan ya da böyle bir etkiyi doğuran anlaşma, karar ve uyumlu eylem hukuka aykırıdır. Amaç unsuru Avrupa Topluluğu rekabet hukukunda objektifleşmiştir. Diğer bir deyişle, amaç unsuru tarafların niyetlerinden ayrılmıştır317_{. Tarafların kötüniyetinin varlığı}

veya rekabete aykırı bir düşünceyle hareket etmiş olmaları aranmamaktadır. Böyle bir durum, tarafar arasındaki danışıklı ilişkinin konusunu ön plana çıkarmaktadır. Dolayısıyla, danışıklı ilişkinin konusu esaslı unsur sayılabilecek bir varlığın rakiplere kullandırılmamasına ilişkin olursa ve böyle bir kaydın rekabeti sınırlandırdığı kabul edilirse esaslı unsur doktrininin uygulanması söz konusu olabilir. Ancak yinelemekteyiz ki esaslı unsur doktrininin asıl uygulama alanı bulduğu davranışlar ATA m. 82 kapsamında kabul edilen türden davranışlardır.

Kanımızca, doktrinin gelişimi tek teşebbüsün tek taraflı olarak red eylemine yönelik olmasına rağmen, birlikte hâkimiyet ile bir pazardaki bu durumun diğer bağlantılı pazardaki rekabet koşullarını etkileyebilmesi pekâlâ mümkündür. Topluluk hukuku uygulamalarında ATA m. 81 ve m. 82’nin bir arada uygulama alanı bulabilmesi mümkündür318_{. Ancak bunun için her iki maddenin de aradığı şartların}

ayrı ayrı karşılanması gerekir. Bir yandan teşebbüslerin birbirleriyle bağlantıya geçerek rekabeti sınırlayacak şekilde pazar politikalarını paralelleştirdiğine bir yandan da kurulan ilişki ve doğan sonuçtan birlikte hâkim duruma gelindiğine ve bunun kötüye kullanıldığına hükmedilebilmesi gerekir319_{. Bununla birlikte daha}

sonraki tarihli kararlara baktığımızda teşebbüsler arası bir anlaşma, karar ya da davranış ATA m. 81’e aykırı olduğu takdirde bu anlaşma veya uyumlu eylem tarafı olan teşebbüslerin bu davranışı nedeniyle öncelikle m. 81 kapsamında sorumlu tutulacaktır, ayrıca bu paralel tutum nedeniyle hâkim durumdan söz etmek gerekirse bir de m. 82 kapsamında yaptırım uygulanması yerinde görülmeyecektir320_.

Dolayısıyla, ATA m.81 ve Türk Hukukundaki karşılığı olan RKK. m. 4 kapsamında olmayan hukuken geçerli ya da geçersiz bir anlaşma ile birlikte hakimiyet durumunda RKK m. 6 ve Topluluk hukukundaki karşılığı ATA m. 82’deki koşullar gerçekleşip hâkim durumun kötüye kullanıldığı kanaatine varılırsa, esaslı unsur niteliğindeki varlığın kullandırılmasına hükmedilebilir. Ya da muafiyet almış bir anlaşma söz konusu olmakla birlikte hâkim durumun kötüye kullanılması hali

317 _{İkizler, s. 160.}

318 _{Flat Glass, OJ 1989 L33/44.} 319 _{İkizler, s. 253.}

320 _{Joined Cases 68/89, 77-78/89 Societa Italiana Vetro v. Commission, Cases T-}

mevcutsa yine anlaşma yapma yükümlülüğü getirilmesi mümkün olacaktır. Hatta halin icabına göre ne m. 81’in ne de Türk hukukundaki karşılığı olan RKK m. 4’ün kapsamına girmeyen oligopolistik bağımlılıktan doğan paralel davranışlara da hâkim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanması mümkündür321_{. Zira}

doktrinde haklı olarak ifade edildiği gibi, birlikte hâkimlik anlaşmayla kurulmuşsa, böyle bir anlaşma ATA m. 81 ve RKK. m.4’e aykırı olacağı için zaten yasaklanacaktır. Bir anlaşma ya da birlikte davranışla yaratılan hâkim durumun kötüye kullanılması fiili RKK 4. madde veya ATA 81. madde kapsamında yasaklanmadığı hallerde RKK 6. maddenin veya ATA 82. maddenin uygulanması düşünülebilir322_.

Yukarıda sözünü ettiğimiz gerek Terminal Railroad gerekse daha sonra değineceğimiz Associated Press davalarında tek taraflı teşebbüs davranışı yerine teşebbüslerin birlikte davranışlarını ve anlaşmalarını görmekteyiz. Bu yüzden de olaylar açısından Sherman Kanunu’nun Birinci Bölümü uygulama alanı bulmuştur323_.

Biz çalışmamızda esaslı unsur doktrinini, asıl görünümü olan tekel konumdaki/hâkim durumdaki teşebbüsün tek taraflı olarak anlaşma yapmayı reddetmesi çerçevesinde incelemekteyiz. Bugün için esaslı unsur doktrini gerek Amerikan rekabet uygulamalarında gerekse Topluluk rekabet uygulamalarında, tek taraflı olarak anlaşma yapmayı reddetme halleri içerisinde mütalaa edilmektedir324_.

E. Esaslı Unsur Olarak Enerji Sektörüne İlişkin Alt yapı 1. Otter Tail Power Co. v. United States Kararı

“Otter Tail Power Co. v. United States” 325 _{davasında, elektrik hizmeti sunan}

(üretim, dağıtım ve satış) ve bu doğrultuda elektriği hem perakende (doğrudan tüketicilere) hem de toptan düzeyde (belediyelere) satan, davalı teşebbüsün, toptan elektrik tedarik etme ve nakil hatlarından yararlandırmayı reddetmek suretiyle tekelleştiği ve böylelikle tüketicilere doğrudan kendisinin hizmet vermek istediği Yüksek Mahkemece ifade edilmiştir326_{. Bu davada Otter Tail’in, perakende düzeyde}

rekabet avantajı elde edebilmek için toptan düzeyde tekel gücünü kötüye kullandığı

321 _{İkizler, s. 253.}

322 _{Aslan, Rekabet Hukuku, s. 389.} 323 _{Hovenkamp, s. 310.}

324_{Hovenkamp, s. 310; Ulrich, s. 146; Lipsky – Sidak, s.1195.}

325 _{Bu dava, esaslı unsur doktrininin hâkim durumun kötüye kullanılması çeçevesindeki}

işlevselliğini göstermesi açısından önemlidir ( bkz., Hovenkamp, s.310).

tespit edilmiştir. Dava konusu olayda Otter Tail’in amacı, belediyeleri kendi müşterileri haline getirmektir327. Bu dava, esaslı unsur doktrinin uygulanmasını Sherman Kanunu Birinci Bölümü altında düzenlenen kollektif olarak anlaşma yapmayı reddetme bakımından uygulamaktan çıkarıp Kanunun İkinci Bölümü altında düzenlenen tek taraflı olarak anlaşma yapmayı reddetme hali açısından uygulanmasını sağlayan ilk davadır328_.

Elektrik enerjisi üretim, dağıtım ve iletimden oluşan bir şebeke endüstrisidir. Dağıtım ve iletimin tamamı nakil hatlarından oluşan bir bütündür ve iletim faaliyetinde yüksek batık maliyetler söz konusudur329_{. Bu faaliyetlere yapılan yatırımı}

ekonomideki başka faaliyet alanlarına veya sektörlere kaydırmanın maliyeti çok büyüktür. Bu nedenle bu sektörlerde aynı yatırımın birden fazla yapılması ciddi ekonomik kayıplara neden olacaktır. Bu bağlamda iletimi sağlayan nakil hatlarının alternatiflerinin yaratılmasının ekonomik açıdan makul ve imkân dâhilinde olmadığı açıktır330_{. Bu nedenle de uygulamada elektrik enerjisi nakil hatlarına sahip}

teşebbüsün aynı bölgede elektrik dağıtımı yapmak isteyen başka bir teşebbüse sahip olduğu bu hatları kullandırmaması rekabete aykırı davranış şeklinde değerlendirilir.