Tüpraş Kararı

Enerji sektörüyle ilgili olan ve Rekabet Kurulu tarafından ilk incelemeye tabi tutulmuş bir diğer olay Tüpraş’la ilgilidir337_{. Bu olayın, esaslı unsur doktrini ile}

ilişkisine de değinmemiz yerinde olacaktır. Karara konu olayda açıkça esaslı unsurdan bahsedilmiş olmamakla birlikte ilgili alt yapının kullandırılmasına hükmedilmesi açısından doktrin ile ilişkisinin ortaya konulması gerekmektedir.

Karara konu olan olayda, şikâyet eden Milangaz Dağıtım Tic. ve San. A. Ş. (Milangaz ), hakkında ilk inceleme yapılan Tüpraş Türkiye Petrol Rafinerileri A. Ş. (Tüpraş )’dir. Kurulun incelemeye tabi tuttuğu husus, Tüpraş’ın Aliağa bölgesinde LPG ithalatını engellemeye yönelik eylemlerinden oluşmaktadır.

Olayda, ilgili ürün pazarları olarak LPG üretimi ve ithalatını da kapsayan “rafinaj” pazarları tespit edilmiştir. İlgili coğrafi pazar da T. C. sınırlarıdır. Tüpraş’ın üretimi yurtiçi talebi karşılayamadığı için LPG tüketiminin büyük bölümü ithalat yoluyla karşılanmaktadır. İthalat da deniz yoluyla yapıldığı için tesisler denizden ikmal yapmanın olanaklı olduğu noktalarda kurulmuştur. Yurtiçindeki LPG dağıtım şirketlerinin pek çoğu Tüpraş’tan veya diğer ithalatçı şirketlerden aldıkları LPG’nin dağıtım işini sürdürmektedir. İç piyasada LPG ithalatı yapma imkânı olan şirketler arasında Milangaz da bulunmaktadır. Ege Bölgesi ve hinterlandının LPG ihtiyacı Aliağa’daki LPG şirketleri tarafından karşılanmaktadır. Bu bölgedeki ithalat alt yapısı Tüpraş’ın kontrolündedir. Tüpraş LPG şirketlerinin ihtiyacını üretim ve ithalat yoluyla karşılamaktadır.

Tüpraş özelleştirmesine ilişkin 21. 10. 2005 tarih ve 05-71/981-270 sayılı Rekabet Kurulu kararında, Tüpraş’ın Koç – Shell Ortak Girişim Grubu tarafından devralınmasına Tüpraş ile LPG şirketleri arasındaki protokolün uygulanmasına ek olarak338 _{üç yıl boyunca LPG şirketlerinin doğrudan ithalat yapabilmesine imkan}

tanıyacak şekilde Tüpraş Aliağa tesislerinin bu şirketlerin kullanımına açılması

337 _{RK Kararı, K. Sa.: 08 – 040/537 – 202; K. T.: 20.06.2008.}

338 _{Tüpraş ile LPG dağıtım şirketleri arasında 22.6.1992 tarihli bir Protokol yapılmıştır. Bu}

Protokole göre, LPG ithalatı için ikinci bir kapı olarak Aliağa Rafinerisinde yatırım yapmaya karar verilmiş olup bu bölgede her şirketin iskele yapma imkânı olmadığından LPG dağıtım şirketlerinin bu yatırıma ortak bir şekilde katılmayı kabul ettiği belirtilmektedir.

koşuluyla izin verilmiştir. Bu üç yıllık sürenin tespit nedeni, Ege Bölgesinde iki ayrı alt yapı kurma çalışmalarının devam etmesi ve üç yıla kadar bitirilmesi öngörüldüğü içindir. Özelleştirmeye ilişkin Kurul kararında belirtilen bu koşulun getiriliş amacı, söz konusu süre içinde ithalata yönelik altyapı kurma çalışmaları tamamlanana kadar Tüpraş’ın hâkim durumundan kaynaklanan sakıncaların engellenmesidir. Bu altyapı çalışmalarının tamamlanmasıyla Tüpraş’ın bölgedeki tek ithalatçı konumu ortadan kalkacak ve alternatif temin imkânı doğmuş olacaktır. Bununla birlikte, yine Kurul kararında belirtildiği üzere, şikâyetçinin devam eden altyapı çalışmaları, Tüpraş’ın mahkemeler nezdinde yapmış olduğu girişimler nedeniyle engellenmektedir. Bu durumda altyapının ne zaman tamamlanacağı öngörülememektedir. Tüm bu hususları göz önünde bulunduran Kurul, kararında üç yıllık süreyi Milangaz’ın boru hattı inşaatlarının bitimine kadar uzatılmasına karar vermiştir.

Kurul kararında, boru hatlarının döşenmesine ilişkin Tüpraş tarafından açılmış olan davaların yasalar çerçevesinde sürdüğünü ve bu durumun RKK. m. 6 ile bağlantılı olarak değerlendirilmesinin yerinde olmadığı kanaatine varmıştır. Bununla birlikte Kurul, Tüpraş’ın özelleştirilmesine ilişkin karardaki amacı dikkate alarak bir sonuca varmıştır. Bu amaç da, Tüpraş’ın hâkim durumundan doğan sakıncaların engellenmesidir.

Kurulun Aliağa tesislerinin LPG dağıtım şirketlerinin kullanımına açma kararı Tüpraş’ın hâkim durumunu kötüye kullanmasını önleme amacıyla verilmiş bir karardır. Olaydaki vakıalara baktığımızda, hâkim durumun varlığından şüphe etmemek gerekir. Zira kararda ifade edildiği üzere Tüpraş bölgedeki tek ithalatçıdır. Tüm altyapı ona aittir ve bu altyapı herhangi bir objektif haklı sebep olmaksızın diğer ithalatçı şirkete kullandırılmamaktadır. Tesislerin esaslı unsur niteliğinde bahsedebilmek ve bu doğrultuda inceleme yapabilmek için öncelikle ilgili ürün pazarlarının tespit edilmesi gerekir. Ayrıca Kurul özelleştirmeye ilişkin kararında tesislerin kullanıma açılmasının LPG bakımından rekabetin önemli ölçüde azaltılması riskini ortadan kaldıracağına kanaat getirmiştir. Bu durumda hangi pazardaki etkin rekabetin etkilendiği daha da önem arz etmektedir. Tüpraş bu bölgede LPG dağıtım şirketlerinin ihtiyacını üretim ve ithalat yoluyla karşılamaktadır. Dolayısıyla Tüpraş’ın ithalat pazarındaki hâkim konumunu tesisleri kullandırmamak suretiyle başka bir pazardaki rekabet ortamını bozmak amacıyla kötüye kullanması halinin tespiti doğrultusunda ancak, esaslı unsur doktrininin uygulama koşulları göz önünde bulundurulabilecektir.

F. Esaslı Unsur Olarak Telekomünikasyon Sektörüyle İlgili Alt yapı 1. MCI v. AT&T Kararı

Amerika’da esaslı unsur doktrininin uygulama koşullarını belirlemiş olan ve daha sonraki kararlarda da bu koşulların göz önünde bulundurulduğu ilk dava telekomünikasyon sektörü ile ilgili olan MCI davasıdır339_.

Bu davada MCI, AT&T tarafından kontrol edilen yerel telefon ağlarından uzak mesafe görüşme hizmeti sunmak için yararlanmayı talep etmektedir. Bu talebin AT&T tarafından reddedilmesi üzerine açılan davada mahkeme, bir pazardaki tekel gücün diğer pazardaki rekabet koşullarını bozmak üzere kullanıldığına hükmeder. Bu kapsamda AT&T, yerel şebekeler pazarındaki tekel gücünü uzak mesafe telefon görüşmesi pazarındaki potansiyel rakibini dışlamak suretiyle rekabet koşullarını bozmak doğrultusunda kullanmıştır. Mahkemeye göre yerel telefon ağları esaslı unsur niteliğindedir ve bunların alternatifinin yaratılması da iktisaden mümkün değildir.

Bu karar çerçevesinde, esaslı unsur doktrini kapsamında rekabet hukuku açısından sorumluluğun doğması için, iddiada bulunan tarafın şu dört faktörü ispatlaması gerekmektedir. Rekabet sorumluluğu için aranılan bu koşullar, esaslı unsur iddiasının söz konusu olduğu davalarda hemen hemen bütün mahkemelerce dikkate alınmaktadır340_{. Bu koşullar;}

339 _{MCI Communications Corp. v. American Tel. & Tel., Co., 708 F 2d. ( 7th Cir. ).}

340 _{Pitofsky – Patterson – Hooks, s. 449. Yukarıdaki koşullar çerçevesinde Amerikan}

mahkemeleri davalarda, esaslı unsur doktrinine göre sorumluluğu nadiren bulmaktadırlar. Ancak bu durum doktrinin uygulanmasını reddetmekten dolayı değil; davada incelenen vakıalar çerçevesinde koşulların oluşmamasından ötürüdür. Bu yazarlara göre, örneğin Aspen Highlands Skiing Corp. v. Aspen Skiing Co. davasında 10. Bölge Temyiz Mahkemesi “birden çok bölgeli bilet sistemi”ni esaslı unsur olarak kabul etmiştir. Yüksek Mahkeme ise, rekabet sorumluluğunu Sherman Kanunu’ndaki tekelleşme suçu çerçevesinde belirlemiştir. Mahkeme, kararında doktrinden bahsedilmesine gerek olmadığını; çünkü davalı tekelin rakibiyle anlaşma yapmayı reddetmek suretiyle Sherman Kanununu ihlal ettiğini ve bu duruma ilişkin yeterli delilin bulunduğunu belirtmiştir ( Aspen Skiing, 472 U. S., 611). Ayrıca, bu doktrini şiddetle eleştiren bazı yazarlar bulunmakla birlikte ortada olağanüstü koşulların bulunması halinde, doktrinin uygulanmasından yana görüş bildirmektedir. Örneğin, doktrini şiddetle eleştiren Areeda, rakibin unsurun bir alternatifini yaratamaması halinde tekelin bu unsuru imkânı dâhilinde rakibine kullandırması gereğine işaret etmektedir ( bkz., Areeda,

Philip: “ Essential Facilities: An Epithet in Need Of Limiting Principles “, Antitrust Law

- esaslı unsurun tekel tarafından kontrolü,

- rakibin bu unsuru fiilen veya makul olarak bir yenisini yapma imkanının bulunmaması,

- bu unsurun rakibe kullandırılmasının tekel tarafından reddi,

- bu unsurun rakiplere kullandırılmasının, tekelin imkanı dahilinde olması. şeklinde ifade edilmektedir.