Rekabetin Etkilenmes

Esaslı unsurun üçüncü kişilerce paylaşılması, hem uzun hem de kısa vadede tüketicilerin zararına olarak rekabetin bertarafı veya önemli ölçüde azaltılması koşuluna bağlıdır 227_{. Bu koşul, hâkim teşebbüsün sahibi olduğu varlığın rekabet için}

vazgeçilmez, esaslı olmasının bir sonucudur228_{. Bu varlığın rekabet için vazgeçilmez}

olması, alt pazardaki rekabetin devamına hizmet etmesi demektir. Rekabet üzerindeki önemli dereceki etkinin tespiti dava konusu olaylar açısından farklılık gösterebilir; ancak, en azından pazarda etkin rekabetin var olmaması demektir229_.

ATA m. 82, pazardaki tüm rekabetin tamamiyle ortadan kalkması gereğini değil ve fakat tüketicilerin zararına olarak üretimin sınırlandırılmasını aramaktadır. Esaslı unsur doktrininin uygulanmasını haklı gösterebilmek için rekabetin engellenmesinin standardı üzerinde durmak gerekmektedir. Bununla birlikte, Komisyon uygulamaları ve mahkeme kararları bu standardı tam olarak

göz önünde bulundurulmasından söz eder. Kanımızca, doktrinin uygulanması için gerekli olan koşullar tahlil edilirken dışlayıcı uygulamanın, rekabet açısından etkisi ve dolayısıyla ekonomik faktörler unutulmamalıdır. Yalnızca, kamu ihtiyacı doktrinin uygulanması için bir ön koşul olarak görülmemelidir ( bkz., Seelen, s. 1120 – 1129 ).

227 _{Bu husus Bronner davasında savcının görüşleri arasında yer almaktadır. ( bkz., Opinion}

of Advocate General Jacobs in Case C – 7/97, Oscar Bronner GmbH & Co KG v. Mediaprint Zeitungs- und Zeitchriftenverlag GmbH & Co KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co KG and Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co KG, ECR 1998, I-7791, para. 61.

228 _{O’Donoghue - Padilla, s. 442.}

229 _{Regüle edilmiş sektörler açısından ( telekomünikasyon, enerji gibi ) doktrininin uygulama}

alanı hususuna kısaca değinecek olursak, bu konuda Amerika’da, regüle edilmiş sektörde, anti rekabetçi davranışları yaptırıma bağlayan regülatif bir yapının varlığı halinde, antitröst müdahalesi için çok az bir alan bırakılmaktadır. AT Rekabet hukukunda, Amerika’dakinden farklı bir yol izlenmesinin tercih edilmesinin pek çok nedeni vardır. İlk olarak, ikincil mevzuatın mevcudiyeti, ATA’nın rekabete ilişkin düzenlemelerinin doğrudan uygulanmasını ortadan kaldırmamaktadır. Ayrıca AT Direktiflerinin, Amerikan mevzuatıyla karşılaştırıldığında daha kesinlikten uzak ve muğlâk olduğunu görmekteyiz. Nihayet regülatif yapının Amerika’da daha fazla tecrübesi olduğunu ve daha bağımsız hareket ettiğini görmekteyiz. Deutsche Telekom davasında ( OJ 2003 L 263 / 9 ). Komisyon, regüle edilmiş sektörler bakımından ATA’nın ilgili hükümlerinin uygulanmasının mümkün olduğunu belirtmiştir. Bu davada, tekel tarafından yerel telekomünikasyon ağlarına giriş için yüksek fiyat belirlenmesi Komisyon tarafından 82. maddeye aykırı bulunmuştur. Bununla birlikte AT rekabet hukuku öğretisinde sektöre özgü kurallar ile rekabete özgü kurallar arasındaki ilişki açısından tartışma söz konusur. Bir görüş, genel rekabet kurallarının ve bu bağlamda esaslı unsur doktrininin sektöre özgü kurallara göre önceliğinin bulunması gereğini savunurken, diğer bir görüş, regüle edilmiş sektörler ile rekabet hukuku arasındaki karşılıklı etkinin en az düzeyde olmasını savunmaktadır ( bkz., Hatzopoulos, s. 19, dn. 115’te belirtilen yazarlar ).

Gürzumar çalışmasında, Almanya’dan örnek göstermek suretiyle, regülasyonun olduğu

pazarda rekabet hukuku kurallarının uygulama alanı bulmayacağı şeklindeki anlayışın hukuk politikası bakımından mutlaklaştırılamayacağını ifade etmekedir ( bkz., Gürzumar, s. 249 ). Bu bağlamda her iki kural türünün birbirini tamamlayıcı nitelikte olduğunun kabul edilmesi uygun görülmelidir. Aynı tür tartışma Türk hukuk doktrininde de mevcuttur ( bu hususta bkz.,

belirleyebilmiş değildir. Bronner kararında ATAD, ilk olarak Magill kararına atıfta bulunmak suretiyle anlaşma yapma yükümlülüğünün yerinde görüldüğünü; zira anlaşma yapmayı reddetmenin televizyon dergi pazarındaki tüm rekabetin dışlanması sonucunu doğurduğuna işaret etmiştir. Ancak daha sonra, daha düşük bir standart belirlemek suretiyle somut olay açısından reddetme eyleminin, hizmet talep edenin adına günlük gazete pazarındaki tüm rekabeti yok ettiğinin gösterilmesi gereğini ifade etmiştir. IMS kararında ATAD, reddetmenin ikincil pazardaki rekabetin dışlanması sonucunu doğurması gerektiğini belirtmiştir. Komisyon ise Microsoft kararında daha esnek davranarak “rekabetin bertaraf edilmesi riski”nden ve “talep edilen fikri mülkiyet hakkının rakibin piyasada kalabilmesi için gerekliliği”nden bahsetmektedir. Tüm bu farklı ifadelere rağmen, AT Rekabet hukuku doktrininde konuya açıklık getiren yorumlara baktığımızda, şu hususları ifade etmemiz mümkündür. Rekabetin engellenmesi, unsuru talep eden tarafın ilgili pazardan dışlanması koşuluna bağlanmamalıdır. Bronner kararında ATA m. 82’nin amacının belirli rakiplerin durumunu korumaktan öte rekabetin bozulmasının önüne geçmek olduğu ifade edilmiştir230_{. Esaslı unsur doktrininin uygulanmasını rakibi engellemeye}

odaklamış bir yaklaşım, doktrininin kötüye kullanımına açık olacaktır. Zira rekabeti etkin bir şekilde güçlendirmeyecek teşebbüslerin bedeva kullanım suretiyle pazara girmeleri de bu şekilde önlenmiş olacaktır. Bunun dışında rekabetin engellenmesine ilişkin standart rekabetin önemli derecede sınırlandırılması, azaltılması prensibine dayanmaktadır. Böyle bir durum, üst pazardaki hâkim durumun alt pazarda da hâkimiyete yol açması halinde ortaya çıkabileceği gibi alt pazarda hâkim durum söz konusu olmaksızın yalnızca rekabet avantajı elde etme halinde de ortaya çıkabilir231_.

Bronner davasında, objektif bir standart belirlenmek suretiyle sadece talepte bulunan teşebbüs açısından değil, gazete yayıncısı diğer teşebbüsler bakımından da eve dağıtım ağı kurmalarının teknik, hukuki veya ekonomik açıdan imkânsız ya da aşırı güç olduğunu ya da en azından mevcut unsuru kontrol eden teşebbüs ile aynı değerdeki rakip tarafından ulusal bir dağıtım ağının kurulmasının ekonomik olarak sürdürülebilir olmadığını ispatlanması gerektiği ifade edilmiştir. Kanımızca ekonomik engellere yönelik böyle bir sınırlama getirilmesi yerindedir. Zira bir teşebbüsün yapmış olduğu yatırımdan herhangi bir çaba sarf etmeksizin yararlanılması mümkün olmamalıdır. Esaslı unsur doktrininin somut olay açısından

230 _{Davanın savcısı Jacobs’un bu hususu ifade ettiği görüşü için bkz., Case C-7/97, Oscar}

Bronner GmbH & Co. KG Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG and Others, ECR 1998, I-7791, para. 58.

tarafların menfaatleri göz önünde bulundurulmak suretiyle uygulanması gerekmektedir. Bir taraftan hâkim teşebbüsün üçüncü kişinin erişim talebini reddinin kötüye kullanma teşkil edip etmediği değerlendirilmeli ve bu bağlamda rekabet yapısına etkisi göz önünde bulundurulmalı iken, diğer taraftan talepte bulunan rakibin bunu bedava kullanım suretiyle, hâkim teşebbüsün yatırımını kullanmak amacıyla yapıp yapmadığı incelenmelidir232_{. Böylelikle hâkim teşebbüsün iktisadi}

varlıklarına girebilmek/erişebilmek için esaslı unsur doktrinine bahane233 _olarak

başvurulmasının önüne geçebilmek mümkün olabilmektedir. Dolayısıyla erişim talebinin unsur sahibi tarafından reddi, bir pazardaki hâkim durumun diğer pazardaki rekabet ortamını bozmak için kullanıldığı somut olay açısından tespit edilebiliyorsa ve bu bağlamda red, diğer pazardaki rekabeti bertaraf ediyor veya sınırlandırıyorsa, ortada dışlayıcı uygulama sonucu hâkim durumun kötüye kullanılması söz konusudur.

Lang’a göre; eğer alt pazarda pek çok rakip bulunmakta ise ve pazarda hâlihazırda rekabet mevcutsa, bir rakibin daha unsur sahibi tarafından erişim talebinin reddedilmesi rekabet üzerinde önemli bir etkiye sebep olmayacaktır. Ancak bu durumda, giriş talep eden rakip, mevcutlarından farklı bir ürün veya hizmet sunacağını veya pazarda etkin rekabetinin engellenmesi amacıyla ayrımcılık yapıldığını gösterebildiği takdirde anlaşma yapma yükümlülüğü getirebilir234_.