3.5. ARAMA, ELKOYMA VE İLETİŞİMİN DENETLENMESİ
3.5.2. Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmes
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen tesadüfi delillerin, çoğu Avrupa ülkesinde olduğu gibi628
, katalog suçlardan
625 Taşkın, s. 174.
626 Bu hükmün yürürlüğe girdiği tarih olan “01.06.2005 tarihinden önce uygulanan iletişimin
dinlenmesi tedbirleri sırasında tesadüfen elde edilen bulguların yargılama sırasında delil olarak kullanılması hukuka aykırıdır”, YCGK, 22.01.2008-101/3. Kararın tam metni için bkz.; Şirin/Aşaner/Güven/Yalvaç/Özdemir/Erel, s. 844-853.
171
birine ilişkin olması öngörülmüştür. Örneğin, ihaleye fesat karıştırma suçu ile ilgili şüpheli hakkında şartlarına uygun bir telefon dinlemesi yapılırken, şüphelinin bu iş karşılığında rüşvet aldığına ilişkin veriler elde edilmiştir. Rüşvet suçuna ilişkin kayda alınan görüşmeler muhafaza altına alınarak Cumhuriyet Savcılığı durumdan haberdar edilecek, savcılık da bu bilgileri dikkate alarak rüşvet olayı hakkında soruşturma başlatabilecektir. Rüşvet suçu katalog suçlar arasında yer aldığından, şüphelinin bu suçu işlediği başka yollarla öğrenilse idi, diğer şartların da gerçekleşmesiyle zaten iletişimi dinlenip kayda alınabilecekti. Bu yüzden kanun koyucu bu suça ilişkin tesadüfi delillerin kullanılabilmesine imkan tanımıştır.
Tesadüfi delil elde edilince iletişimin dinlenmesine devam edilebilmesi için ortaya çıkan yeni suçla ilgili dinleme şartlarının yeniden değerlendirilip yeni bir hakim kararı alınması gerekir629.
Şartlarına uygun bir şekilde şüpheli hakkında dinleme yapılırken, şüphelinin iletişim kurduğu karşı tarafın veya üçüncü kişinin katalog suçlardan birini işlediğini gösteren konuşmalara rastlanırsa bu veriler de muhafaza altına alınacak ve savcılık durumdan haberdar edilecektir. Örneğin cinsel saldırı suçunun şüphelisi (A) hakkında hukuka uygun bir dinleme yapılırken, konuşmanın karşı tarafı olan şahsın (B) da çocukların cinsel istismarı suçunu işlediğini gösteren konuşmalara rastlanmışsa, bu suç katalog suçlardan olduğu için elde edilen deliller çocukların cinsel istismarı suçunun soruşturmasında değerlendirilebilecektir. Ancak bu durumda, B ve çocukların cinsel istismarı suçuna ilişkin, iletişimin denetlenmesi şartlarının oluşup oluşmadığı değerlendirilerek yeni bir hakim kararı alınmalıdır630
. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun vermiş olduğu bir kararda da iletişimin tarafı olmayan üçüncü kişiye ait tesadüfen elde edilen deliller değerlendirilmiştir. Karara konu olayda çete kurmak suçundan dolayı şüphelinin iletişimi denetlenirken çete üyelerinden birisi karşı taraftaki çete üyesine bir hakimin arkadaşlarını tahliye edeceğini bildirmiş ve belirtilen tarihte de tahliye gerçekleşmiştir. Ancak yapılan incelemede tahliyenin hukuki şartlarının gerçekleştiği görülmüştür. Bu görüşmeye
628 Kühne, s. 47. “Katalog suçlara ilişkin olmayan tesadüfi bulgular CMK prg. 100b/V uyarınca diğer
ceza soruşturmalarında kullanılamazlar. Elde edilen veriler artık ceza kovuşturması açısından gerekli değillerdir ve imha edilmelidirler”, bkz.; Ruhmannseder, s. 203.
629 Şen, “İletişimin Denetlenmesi Tedbiri”, s. 127. 630 Şen, “İletişimin Denetlenmesi Tedbiri”, s. 127.
172
dayanılarak hakim hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan soruşturma başlatılmıştır. YCGK ise hakim hakkında verilmiş bir dinleme kararı bulunmadığını ve görevi kötüye kullanma suçunun katalog suçlardan olmadığını belirterek hukuka aykırı delile dayanılarak işlem yapılamayacağına hükmetmiştir631
.
Bu konuda tesadüfi delillerde suç sınırlamasına gidilmemiş olması halinde, hakkında tedbir uygulanamayacak olan suçların aydınlatılması amacıyla tedbirin istismarına açık kapı bırakılmış olur ve tedbirin ancak katalogda yer alan belirli ağırlıktaki suçlar hakkında uygulanabileceğine ilişkin güvence anlamsız kalır. Tesadüfi deliller hakkında da katalog suç sınırlaması getirilerek tedbirin istismar edilmesi önlenmek istenmiştir. Buradan çıkan sonuç iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanmasında elde edilen (şüpheli/sanık veya üçüncü kişiler hakkında oldukları fark etmeksizin) tesadüfi delillerin katalog harici suçların aydınlatılmasında, yargılamasında delil olarak veya başka bir delile ulaşmada yol gösterici olarak 632
kullanılamayacağıdır 633 . Dolayısıyla bu deliller muhafaza edilmemeli, yok edilmeli fakat bu deliller katalog harici suçların ihbarı olarak değerlendirilip 634
bu delillere dayanılarak ilgili hakkında soruşturma
başlatılabilmelidir635
. Ancak doktrinde ihbar olarak dahi değerlendirilmemesi, hiçbir şekilde soruşturma veya kovuşturma işlemlerinin başlangıcına esas teşkil etmemesi gerektiği de ileri sürülmektedir636
. Bunun yanı sıra doktrinde, elde edilen tesadüfi delillerin katalogdaki suçlarla sınırlı olarak kullanılabilmesini öngören CMK m. 138/2 hükmünün hatalı olduğunu ve ispat hukukunu amaca ve hukuka aykırı biçimde sınırladığını ileri süren görüşün yanı sıra637
m. 138/2’nin tasarıdaki şeklinin, herhangi bir suçla ilgili olarak elde edilen tesadüfi delilin bildirilmesi yükümlülüğünü getirmesi bakımından daha isabetli olduğu638
da savunulmaktadır. 631 Vatan, s. 156. 632 Vatan, s. 157;Baltacı, s. 372. 633 Yenisey/Altunç, s. 1313.
634 Öztürk, “İletişimin Dinlenmesi ve Tespiti”, s. 42. Örneğin Alman hukukunda bu tür deliller şüphe
sebebi olarak hazırlık soruşturması açısından değerlendirilebilmektedir, Yavuz, s. 257.
635 Erdağ, s. 43; Özbek, s. 434, 435; Şen, “İletişimin Denetlenmesi Tedbiri”, s. 128, 130; Centel/Zafer,
s. 412.
636 Taşkın, s. 177, 180. 637 Ünver, s. 183.
173
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi tedbiri uygulandığı sırada elde edilen tesadüfi delillerin hukuka uygun kabul edilip kullanılabilmeleri için, bu delilin elde edildiğine ilişkin derhal savcılığa bilgi verilmesi gerekir. Savcılığın bilgilendirilmesi, tesadüfi delil elde edildikten sonra dinlemenin bitirilmesi beklenerek veya dinlemeye devam edilip başka tesadüfi deliller de elde edildikten sonra gerçekleştirilmişse tesadüfi deliller hukuka aykırı hale gelecek ve kullanılamayacaktır639.
Katalogda yer alan suçlardan birisi hakkında iletişimin dinlenmesi, kayda alınması veya sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemlerinden biri uygulanmış ve bu yolla bazı delillere ulaşılmış fakat bilahare hakkında tedbir uygulanan suçun katalog kapsamında olmadığı anlaşılmışsa acaba elde edilen deliller kullanılabilecek midir?
Problemin çözümünde öncelikli olarak şu değerlendirme yapılmalıdır; Suçun vasıf değiştirmesi noktasında uygulamacıların, tedbirin uygulanabilmesi için gerekli kanuni şartları dolaşarak kolaya kaçma niyeti var mıdır yok mudur?
Kanun koyucu dinleme, kayda alma ve sinyal bilgisi değerlendirme işlemlerinin uygulanabileceği suçları tek tek belirtmiştir. Ayrıca bu suçlara ilişkin kuvvetli suç şüphesinin varlığını da aramıştır. Bu şekilde ölçülülük ve orantılılık ilkelerini göz önünde bulundurarak tedbir kararı verilirken hata yapılmamasını, isabetli bir karar verilmesini istemiştir. Ancak bu durum tedbire başvurmak isteyip de kanuni engellerle karşılaşan kolluğun işini zorlaştırmaktadır. Bunun üzerine uygulamada kolaycılığa kaçılarak kuvvetli suç şüphesi üzerinde hiç durulmadan tedbirin uygulanacağı suç tespitinde bilinçli olarak hata yapılabilmekte, suç vasfının değiştiği şeklinde yorumlara gidilebilmekte, kanuna karşı bu şekilde hile yapılabilmektedir640
. Bu durumda hukuka aykırı yöntemlerle delil elde edilmesi söz
639 Ünver/Hakeri, 4. Baskı, s. 456. “… Av. Ç.Ö.’e ait telefonun da aralarında bulunduğu telefonların
17.05.2004 ila 16.08.2004 tarihleri arasında dinlenmesine izin verildiği anlaşılmaktadır. … İletişimin tespiti kararı Av. Ç.Ö.’e ait cep telefonu için alınmış olup, sanık Ö.G.S. hakkında verilmiş herhangi bir iletişimin dinlenmesi kararı bulunmamaktadır. Sanığa ait olan iletişimin tespiti tutanakları, tesadüfen elde edilmiş kanıt niteliğindedir. … 5271 sayılı CMY.nın 138. maddesine göre de bu tutanağa yasal bir kanıt değeri verilmesi olanaksızdır. Zira, tesadüfen elde edilen bu kanıt üzerine, ilk görüşmenin tespitinden sonra değil, bütün görüşmeler kayıt edildikten sonra durum C.savcısına bildirilmiş, sanık hakkında herhangi bir iletişimin tespiti kararı olmaksızın tespit yapılmış olduğundan, bu tutanaklar yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir”, YCGK, 03.07.2007-23/167, Şirin/Aşaner/Güven/Yalvaç/Özdemir/Erel, s. 841.
174
konusu olur ve elde edilen deliller hiçbir şekilde kullanılamaz. Çünkü tedbiri uygulayan kamu görevlisi görevi kötüye kullanmak ve haberleşme hürriyetinin ihlali suçlarını işlemiş olur641
. Yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebilir (CMK m. 217/1) ve hükmün, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillere dayandırılması hukuka kesin aykırılık hallerinden olup temyiz aşamasında mutlak bozma sebebidir (CMK m. 289/1/i).
Bu konuya ilişkin olarak yerel mahkemenin, yürürlükten kaldırılan 4422 sayılı ÇASÖMK uyarınca şüpheliler hakkında terör suçu şüphesiyle aldığı iletişimin denetlenmesi tedbiri kararlarını ve sonuçlarını, terör suçu hakkında hiçbir soruşturma yapılmayıp karar da verilmemesine rağmen hukuka uygun kabul ettiği, bu suretle bazı sanıklara mahkumiyet kararı verdiği ve bu kararın da oyçokluğu ile onandığı iki Yargıtay kararında öne sürülen muhalefet şerhini önemi bakımından aynen aktarıyoruz;
“dinleme kararlarında toplam 25 adet telefonun dinlenilmesine ve bu telefonlardan 10 adedi hakkında da dinlemelerin uzatılmasına karar verilmiştir. Öncelikle belirtmeliyim ki, kararların hiçbirisinde şüpheli ismi mevcut olmadığı gibi, telefonların hangi şahıs veya şahıslar tarafından kullanıldığı da belli değildir. Bu şahıs ya da şahısların özel soruşturma usulüne tabi olup olmadıkları ve dolayısıyla Mahkemenin yetkili olup olmadığı dikkate alınmamıştır. … 4422 sayılı Yasanın yürürlükte olduğu dönemde dinleme kararlarının verilmiş olması karşısında,
sözkonusu yasanın 2. ve 16. maddelerine göre değerlendirme yapıldığında, göçmen kaçakçılığı suçunun dinlemeye elverişli suç kapsamında olmadığı ortaya çıkmaktadır. … Kaldı ki, dinlemeye elverişli olmayan göçmen kaçakçılığı suçunu ortaya çıkarabilmek için önce terör suçu kapsamında soruşturma yapılacakmış gibi bir izlenim verilip dinleme kararı talep edilmesi ve buna göre de dinleme kararı verilmesi kanuna karşı hile yoluna gitmektir. Ayrıca, görülmektedir ki dosyada, terör suçuna ilişkin hiçbir soruşturma bulunmamaktadır. … Katalog suç kapsamında bulunması halinde dahi, ancak
koşulları bulunduğu takdirde dinleme kararı verilebilir. Ayrıca, dinleme konusunda ilgili Yönetmelik hükümleri de dikkate alınmalıdır. … Bu iki kural birlikte
175
değerlendirildiğinde, şüpheliler belli olmadığı halde, kime ait olduğu bilinmeyen telefonların dinlenilmesine, suç dinlemeye elverişli olsa dahi karar verilemez. … 1
Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda göçmen kaçakçılığı suçunun dinlemeye elverişli katalog suç kapsamına alınmış olması da (CMK m. 135/6,a,1) önceki usulsüz dinlemeyi yasal hale getirmez. Kanuna karşı hile kanunla meşru kılınamaz. … Bir ülkenin
demokratik ülke olup olmadığını görmek için ceza yargılama normlarına ve uygulamasına bakılması gerektiği unutulmamalıdır. Yasalardaki hükümlere ve o hükümlerin emredici olmalarına karşın, tam tersi uygulama yapılmakta ve böylece
kanuna karşı hile yoluyla kanıt toplanmakta ise, bu kanıtların “sözde” kanıt olacağı unutulmamalıdır. … Elde edilen iletişim tutanaklarından hareketle
sorgulama yapılarak, elde edilen ikrar veya dolaylı ikrarların, hukuka aykırı kanıtların uzak etkisi gereği geçerli olamayacağı gözetilmek suretiyle mahkumiyetlerine karar verilen tüm sanıkların beraatlarına, usulsüz dinleme talep eden, bu talebe katılan ve nihayet bu kararları veren kolluk görevlileri, cumhuriyet savcısı ve yargıçlar hakkında yasal işlemler yapılmak üzere suç duyurusu yapılması gerektiği düşüncesiyle, mahkum olan sanıklar hakkında atılı suçun kanıtlandığına ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum”642
.
Suç vasfı, gerçekten de uygulamacıların kötü niyetinden kaynaklanmaksızın, yani başlangıçta başka bir suçun deliline ulaşma amacı olmaksızın değişmişse ne şekilde hareket edilmelidir? Bu durumda, iletişimin denetlenmesi tedbirinin yalnızca tedbir kararında belirtilen suç/suçlar hakkında uygulanabileceği, bu yüzden suç vasfının değişmesiyle ortaya çıkan yeni suç ne olursa olsun, elde edilen delilerin bu suç hakkında kullanılamayacağı şeklinde bir düşünce tarzı CMK m. 138/2’de düzenlenen “tesadüfen elde edilen deliller” müessesesiyle çelişmektedir. Bu durumda ortaya çıkan yeni suçun CMK m. 135/6’da düzenlenen katalog suçlardan olup olmadığına bakılmalıdır. Katalog suçlardansa elde edilen deliller hukuka uygun kabul edilecek ve bu suçlar hakkında da kullanılabilecektir643
. Ancak bu durumda tedbire derhal son verilmelidir. Katalogda yer alan yeni suç için, iletişimin
642
Y. 8. CD.’nin 23.01.2007 tarihli 2006/8117 E., 2007/320 K. ve Y. 8. CD.’nin 25.03.2007 tarihli 2007/11831 E., 2008/2803 K. sayılı kararlarındaki Hamdi Yaver Aktan’ın muhalefet şerhi. Şen, Telefon Dinleme, s. 113.
176
denetlenmesinin diğer şartları da irdelenmeli özellikle bu suça yönelik yeni bir iletişimin denetlenmesi kararı verilmelidir644
. Katalog suçlardan değilse elde edilen deliller bu yeni suç hakkında kullanılamayacaktır ve delillerin muhafaza edilmesi mümkün değildir. Çünkü bu deliller hem katalogda yer almayan bir suç hakkında iletişimin denetlenmesi suretiyle elde edilmiş demektir, hem de bu suça ilişkin denetleme kararı yoktur. Ancak diğer taraftan uygulamayı yapan kamu görevlisinin göreviyle bağlantılı olarak öğrendiği bir suç söz konusu olmaktadır. TCK m. 279’da “Kamu Görevlisinin Suçu Bildirmemesi” suçu düzenlenmiş olup bu düzenleme, uygulamacılara suçu bildirme yükümlülüğü getirmektedir645. Suç haberini alan
Savcılığın da derhal harekete geçme ve işin aslını araştırma yükümlülüğü vardır (CMK m. 160). Bu yüzden elde edilen deliller her ne kadar yok edilecekse de, başlı başına yargılamada bir delil olarak kullanılamayacaksa da646
yeni suç için bir ihbar niteliğindedir647
.
Bu konuda doktrinde öne sürülen bir başka görüşe göre soruşturma aşamasında katalog suç olarak nitelendirilip iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulanan ve hakkında bazı deliller elde edilen suçun kovuşturma aşamasında nitelik değiştirip katalog harici suçlardan birisine dönüşmesi durumunda yargılamaya konu eylemin mahkeme tarafından nasıl değerlendirildiği önemlidir. Eylemin mahkemece nitelendirildiği şeklinin de katalog suçlardan biri olması gerekir ki denetleme sonucu elde edilen deliller hukuka uygun kabul edilebilsin648.
Başka bir görüşe göre yasal ve hukuka uygun olarak katalogda belirtilen bir suç hakkında tedbir uygulanmaya başlandıktan sonra suçun vasıf değiştirmesi halinde elde edilen deliller hukuka aykırı hale gelmez. Soruşturmanın ilerleyen evrelerinde suçun, katalogda belirtilenlerin dışında bir suç olduğu anlaşılıp kovuşturma aşamasına geçilse dahi yapılan yargılamada bu deliller kullanılabilecek hükme esas alınabilecektir649
.
Yargıtay ise bu konuda görüş birliği içerisinde değildir. Bazı kararlarında suç vasfının değişmesi ile ortaya çıkan yeni suç, katalog suçlardan olmasa bile tesadüfi
644 Ünver/Hakeri, 4. Baskı, s. 436.
645 Hakeri, “İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması”, s. 22. 646
Taşkın, s. 96.
647Özbek, “Delil Yasakları”, s. 111. 648 Keklik, 232; Taşkın, s. 96. 649 Meran, s. 223.
177
delillerin bu suçun yargılamasında kullanılabileceğini belirtmişken, bazı kararlarında ortaya çıkan yeni suç vasfının katalogda belirtilen suçlardan olması gerektiğini savunmuştur.
YCGK’nun vermiş olduğu bir karara konu olayda başlangıçta (katalogda yer alan) rüşvet suçu iddiasıyla iletişimin denetlenmesine karar verilmiş fakat sonradan suç vasfı değişerek sanık hakkında (katalogda yer almayan) görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir. YCGK’nun kararında deliller hakkında şu değerlendirme yapılmıştır;
“İsnat edilen eylemlerin bir kısmından beraat bir kısmından ise suç niteliğinin değişmesi suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet kararı tesis edilmiş ise de, başlangıçtaki iddia rüşvet suçuna yönelik olup, görevi kötüye kullanma suçunun özel bir biçimi olan rüşvet suçunun da çoğu zaman görevi kötüye kullanma suçuna dönüşmesi olanağı bulunduğundan, nitelik değiştirmesi olanağı bulunan suçlar yönünden de, elde edilen kanıtlar hukuka uygun delil olarak değerlendirilmelidir”650
.
YCGK bir başka kararında ise tam tersi bir sonuca ulaşmıştır;
“Yargılama yasasında yapılan bu düzenlemede de sınırlı olarak sayılan suçlarla ilgili olarak, sınırlı hallerde telefon haberleşmesinin dinlenmesi olanağı getirilmiştir. Bu düzenleme, yürürlükten kalkan 4422 sayılı Yasadaki düzenlemeye paralel olmakla birlikte, farklı olarak bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen kanıtların değerlendirilmesi olanağı da tanınmıştır. Ancak, telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da 135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerekmektedir. Bu halde, durum derhal Cumhuriyet savcısına bildirilerek bu kanıtın değerlendirilmesi söz konusu olabilecek ve yasa dışı elde edilmiş kanıt olarak değerlendirilmeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Dinlemeye konu olan telefon, H. S. Ş. Adlı kişi adına kayıtlıdır. İstanbul 6 nolu DGM.ce 15.03.2004 gün ve 2004/90 sayı ile H. S. Ş.’ye ait cep telefonunun, Aleattin Ç. ve yönettiği kabul edilen suç örgütü hakkında yürütülen soruşturma sırasında,
178
4422 sayılı Yasanın 2 ve 16. maddeleri uyarınca 3 ay süreyle dinlenilmesi ve tespitine karar verilmiştir. Ancak, dosyada kanıt olarak kabul edilen 22.03.2004 tarihli konuşmanın tutanakları incelendiğinde, bu görüşmenin haklarında dinleme kararı bulunmayan üçüncü kişiler arasında geçtiği açıktır. Bu konuşmada tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi için 4422 sayılı Yasada herhangi bir hüküm yer almadığı gözetildiğinde, bu konuşma tutanağı yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Kaldı ki, 5271 sayılı CMY.nın 138. maddesine göre de bu tutanağa yasal bir kanıt değeri verilmesi olanaksızdır. Zira, tesadüfen elde edilen bu kanıt, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu ile ilgili olup, bu suç 135. maddede sayılan katalog suçlar arasında yer almadığından, yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır.
…bunun sonucu olarak Özel Dairenin, sanığın beraatine ilişkin hükmünün isabetli olduğu açıklık kazanmaktadır“651
.
3.5.3. Arama ve Elkoyma Tedbirlerinin Uygulanması Suretiyle Elde