3.2. ARAMA
3.2.3.6. Aramaya İlişkin Özel Düzenlemeler
3.2.3.6.2. Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında
Bu tedbirin sonuçları özel hayatın korunmasından ticari, mesleki ve bilimsel sırlara değin çeşitli temel hak ve özgülüklere müdahaleyi içerdiği için hakim güvencesine bağlanmıştır340. Böylece gecikmesinde sakınca bulunan bir hal olsa bile
Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin emriyle bu tedbire başvurulamayacaktır. Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir (CMK m. 134/1; AÖAY m. 17/1). Hükümde “soruşturma” ve “şüpheli” kavramlarına yer verilmesinden dolayı bu tedbir kovuşturma evresinde uygulanamayacağı341
gibi sanığın kullandığı veya
336 Centel/Zafer, s. 381, 382; Gülşen, s. 94; Keskin-Kiziroğlu, s. 145, 146. Ayrıca bkz.; Ünver/Hakeri,
Sorularla, s. 158.
337 Gülşen, “Adli Arama”, s. 101. Özbek, bu sebeple büroda arama yapılmasının mümkün olmakla
birlikte savunma özgürlüğü ve avukata olan güven düşüncesiyle uygulanmaması gerektiği kanaatindedir. Özbek, s. 324.
338 Gercke, s. 156. 339 Aksoy, s. 116. 340
Gülşen, “Adli Arama”, s. 101.
341 Doktrinde bilgisayar kayıtlarında arama yapılması ve kopya çıkarılması işleminin kovuşturma
aşamasında da yapılabileceğini savunan yazarlar mevcuttur. Bkz. ; Soyaslan, Doğan, “Muhafaza Altına Alma ve Elkoyma”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim
81
sanığa ait bilgisayarda, bilgisayar programlarında veya kütüklerinde arama yapılamayacaktır. Bu yönüyle CMK m. 134/1 eksik bir düzenlemedir. Her ne kadar kovuşturma evresinde hakimin re’sen delil elde etme yetkisi var ise de koruma tedbirlerinde kanunilik ilkesi gereğince söz konusu eksiklik kanuni düzenlemeye muhtaçtır342
.
Yine hükümde geçen “soruşturma” ifadesi gereğince bu tedbir bir suçun işlenmesi şüphesinin yetkili mercilerce öğrenilmesinden sonra uygulanabilecektir. Bu sebeple suç işlenmesini önleme amaçlı olarak bilgisayar kayıtlarında inceleme yapılamaz343
.
CMK m. 134/1’deki “şüphelinin kullandığı” ifadesi gereğince aranacak bilgisayar, bilgisayar programı veya kütüğün üçüncü bir kişiye veya resmi bir kuruma344 ait olması önemsizdir. Önemli olan şüpheli tarafından kullanılmış olmasıdır345. Örneğin internet kafedeki bir bilgisayarı müşterinin kullanarak suç
işlemesi halinde arama, kopya çıkartma, çözümleme işlemi gerçekleştirilebilecektir. Üçüncü kişiye ait olan bu materyallerden sadece şüphelinin kullanmadıkları üzerinde bu işlemler gerçekleştirilemeyecektir.
Bilgisayarlarda, programlarında veya kütüklerinde yapılacak işlem, bilgisayara verilecek belirli kavramlarla arama yapılması, verilerin yargılama bakımından önemine göre sınıflandırılması suretiyle gerçekleştirilmelidir. Gereksiz ve gizli, yargılama bakımından önemsiz bilgilerin ele geçirilmesi önlenmelidir346
.
Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, Ankara 2008, s. 285. Aksi görüşteki yazarlara göre CMK sisteminde delil toplama işlemi soruşturma aşamasında gerçekleştirilir ve tedbire kovuşturma aşamasında başvurulmasının düzenlenmemiş olması bir eksiklik teşkil etmez. Bkz.; Aksoy, s. 69. Ayrıca; “aleni bir duruşmada mahkemenin bu tedbire karar vermesi halinde, tedbirden haberdar olan ilgililerin sözkonusu kayıtları yok etmesi sözkonusu olacaktır. Kovuşturma evresinde bu tedbire başvurulması yarar sağlamayacaktır.” Bkz.; Centel/Zafer, s. 399.
342
Ünver/Hakeri, 4. Baskı, s. 425.
343Gökcen, Ahmet, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Elkoyma
(CMK m. 116-134)”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri-II, Ankara 2008, s. 264.
344
Centel/Zafer, s. 398.
345 Aynı görüşte; Döner, İsa, “Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemelerinden Koruma Tedbiri Olarak
Arama İşlemi”, Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, Ankara 2009, s. 480. Şahin’e göre suç şüphesi altında olmayan kişilere ait bilgisayarlarda arama yapılması kabul edilmemiştir. Bkz.; Şahin, Cumhur, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Ankara 2009, s. 248.
346 Alman Anayasa Mahkemesi, 05.07.2005, 2 BvR 497/03, PStR 06, 3, Abruf-Nr. 053, bkz.; Gercke,
82
Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir (CMK m. 134/2). CMK m. 134/1 ve 134/2 birlikte değerlendirildiğinde kanun koyucu arama, kopya çıkartma ve çözümleme işleminin, konulmuş olan şifrenin çözülememesinden veya gizlenmiş
bilgilere (örneğin silinmiş dosyalara) ulaşılamamasından dolayı
gerçekleştirilememesi halinde elkoymayı öngörmüş, bireylerin mümkün olduğunca bilgisayar kullanımından mahrum kalmamalarını amaçlamıştır.
CMK m. 134’de bu tedbirin uygulanabileceği bir suç kataloğu gösterilmemiştir. Dolayısıyla tedbirin uygulanmasında herhangi bir suç sınırlaması yoktur. Böylece çok ağır ceza gerektirmese de hukuka aykırı müzik veya film indirilmesi gibi fikri hakları ihlal eden suçlar için de söz konusu tedbir uygulanabilecektir347.
Doktrinde tedbire başvurulabilmesi için, hakkında tedbir uygulanacak kişinin soruşturma konusu suçu işlediğine veya aranan bilgileri kendi bilgisayarında, bilgisayar programlarında veya kütüğünde sakladığına dair somut verilerin bulunması şartının öngörülmemesinin bir eksiklik teşkil ettiği savunulmaktadır348
. Kanaatimizce bu şekilde bir şartın madde metnine eklenmesi, “başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması” şartı ile çelişki arz edecektir. Ayrıca tedbirin ihlal edeceği kişilik hakları da göz önünde bulundurularak belli ağırlıktaki suçlar hakkında uygulanabilirliğinin ve tedbirin uygulanmasıyla elde edilen verilerin kovuşturmaya yer olmadığı kararı veya beraat kararı verilip kesinleştiğinde, soruşturma/kovuşturma dosyasından ve tüm kayıtlardan çıkartılarak yok edilmesinin kanuni düzenleme haline getirilmesi gerektiği haklı olarak belirtilmektedir349
.
Bilgisayar kütüklerinde aramayla ilgili düzenleme olmasına rağmen internet kütükleriyle ilgili bir düzenlememiz mevcut değildir. İnternette iletişim
347 Gercke, Björn, “Ceza Muhakemesi Hukukunda İletişimin Denetlenmesi: Ceza Muhakemesi
Kanunu Prg. 110a vd.’nin Yeni İçeriğinin Etkisi”, (Çeviren: Bacaksız, Pınar), Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 11, Ceza Muhakemesi Önlemleri ve Özellikle Gizli Araştırma Önlemleri, Ankara 2011, s. 172.
348 Centel/Zafer, s. 400. 349 Centel/Zafer, s. 400.
83
yapılmaktaysa CMK m. 135 vd. hükümleri uyarınca telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetlenebilir. Ancak bu iletişimin olmadığı hallerde internet kütüklerinin aranması veya internette arama yapılmasına ilişkin yasal düzenlemeye ihtiyaç vardır350
.
Konunun devamı, “Özel Elkoyma Türleri”nden “Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Elkoyma” başlığı kapsamına girdiğinden açıklamalarımıza burada son veriyoruz.
3.3. ELKOYMA 3.3.1. Kavram
Genellikle arama işleminin doğal bir sonucu olarak uygulanan elkoyma, rıza bulunmayan hallerde bir şeyi zorla alma yetkisini ifade eder351
. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 123. maddesinde, “Eşya veya Kazancın Muhafaza Altına Alınması ve Bunlara El Konulması” başlığı altında, ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin352
konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin
350
Ünver/Hakeri, 4. Baskı, s. 426.
351 Hakeri, Hakan, “Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’na Göre El Koyma Koruma Tedbiri”, TBBD,
2005, S. 60, s. 97.
352 Eşya müsaderesi;
“(1) İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir.
(2) Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması hâlinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir.
(3) Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir.
(4) Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir.
(5) Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir.
(6) Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunur. “ (TCK m. 54)
Kazanç müsaderesi;
“(1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddî menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir.
(2) Müsadere konusu eşya veya maddî menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hâllerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir.” (TCK m. 55)
84
muhafaza altına alınacağı, yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabileceği ifade edilmiştir.
Madde içeriğinden de anlaşılacağı üzere elkoyma, ceza muhakemesinde delil olan ya da ileride delil olarak kullanılabilecek veya müsadere edilebilecek eşyanın, eşyayı elinde bulunduran kişinin rızası olmaksızın adliyenin eli altına alınarak zilyedin eşya üzerindeki tasarruf yetkisinin kaldırılması anlamına gelir353.
Zilyedin, eşya üzerindeki tasarruf yetkisinin kaldırılmasına rızasının olmaması önem arz eder. Zira bütün koruma tedbirlerinde olduğu gibi elkoyma tedbiri de bünyesinde potansiyel bir zor kullanımını barındırmaktadır. Zilyedin rızası varsa veya eşya herhangi bir kimsenin zilyedliğinde bulunmuyorsa elkoyma değil muhafaza altına alma söz konusu olur354. Elkoyma işleminin gerçekleştirilebilmesi için kural olarak buna yönelik bir karar veya emir gerekmekte ise de muhafaza altına alma işlemi için gerekmez355
.
Elkoyma müsadereden de farklı bir kavramdır. Elkonulan eşya delil olarak muhafaza altına alınır ve bu eşyanın değerinin muhafazası ve zarar görmemesi için gerekli tedbirlere devletçe başvurulur (CMK m. 132). Elkoymada eşyanın mülkiyeti devlete geçmez. Elkonulan eşyanın delil olarak saklanmasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması halinde eşya sahibine iade edilecektir (CMK m. 131). Bu açıdan elkoyma geçici bir işlemdir. Suç sabit olduktan sonra elkonulan eşyanın mülkiyeti devlete geçirilir ki bu işlem müsaderedir356
.
Henüz soruşturma veya kovuşturma konusu suç hakkında kesin hüküm verilmemesine rağmen, delil değeri taşıyan veya müsadereye tabi olan eşyanın zilyedinin (soruşturma veya kovuşturma konusu suçun şüphelisi veya sanığı olup olmadığına bakılmaksızın) bu tedbire maruz bırakılmasının amacı; delil niteliği taşıyan eşyanın kaçırılması veya yok edilmesinin önüne geçerek yargılamada delil
353 Centel, s. 72. 354
Gökcen, s. 275; Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar/Alan, s. 444.
355 Şahin, Ceza Muhakemesi, s. 253.
356 Suç Gelirlerinin Aklanması, Araştırılması, El Konulması ve Müsaderesi Hakkında Sözleşme m.
1/d’ ye göre müsadere, “malın kesin mahrumiyeti ile sonuçlanan ceza gerektiren bir suç ya da ceza gerektiren suçlarla ilgili muamelelerin ardından bir mahkemenin emrettiği bir ceza ya da önlem anlamına gelir”, Çeviren: Vatanoğlu, Elif, “Suç Gelirlerinin Aklanması, Araştırılması, El Konulması ve Müsaderesi Hakkında Sözleşme”, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 11, Ceza Muhakemesi Önlemleri ve Özellikle Gizli Araştırma Önlemleri, Ankara 2011, s. 256.
85
olarak kullanılmasının, maddi gerçeğe ulaşılmasının sağlanması ve olası bir müsadere kararının kağıt üzerinde kalmasının engellenmesidir357
.
3.3.2. Elkoymanın Kapsamı
Ceza muhakemesi hukukunda maddi gerçeğe ulaşma amacının sağlanması açısından ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturabilecek (kural olarak) her türlü malvarlığı değeri hakkında elkoyma koruma tedbiri uygulanabilecektir. Her türlü malvarlığı değeri kapsamına şüpheli veya sanığa ait, banka veya diğer mali kurumlardaki her türlü hesap, gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki her türlü hak ve alacaklar, kıymetli evrak, ortağı bulunduğu şirketteki ortaklık payları, kiralık kasa mevcutları, da dahildir (CMK m. 128). Hatta içeriği devlet sırrı niteliğindeki belgeler dahi358 belirli suçlar açısından mahkemeye karşı gizli tutulamayacak, elkoymanın konusunu oluşturabilecektir359
(CMK m. 125360).
Bu kapsamda çalışmamızın başında ifade ettiğimiz delil olma özelliklerini bünyesinde taşıyan ve delil yasakları ihlal edilmeksizin elde edilen malvarlığı değerlerinden, yanında bulunduranın teslim etmeye rıza göstermediği her türlüsü için elkoyma gerçekleştirilebilecektir.
TCK m. 54 ve m. 55 çerçevesinde suç eşyasının veya kazancının müsadere edilerek mülkiyetinin devlete geçirilmesi söz konusu olabilir. Dolayısıyla bu nitelikteki bir malvarlığı değerine de elkonulabilir. Örneğin, “D.D.’nin ruhsatsız olarak uzun yıllar evinde bulundurduğu av tüfeği, 22.06.2005 tarihinde piknik alanında S.T. isimli kişi tarafından elde taşınırken kolluk görevlilerince görülmüş, av tüfeğine elkonulduğu gibi, S.T. isimli kişiye de …. 50 YTL idari para cezası verilmiştir. …. Belgesiz bulundurulan av tüfeğinin 2521 sayılı Yasanın halen
357
Yurtcan, Ceza, s. 358; Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar/Alan, s. 444.
358 Bu belgeler müsadere konusu olamazlar. Çünkü müsaderede mülkiyet devlete geçmektedir. Bu
belgelerin mülkiyeti ise zaten devlettedir ( “zaten devlete ait olan eşya hakkında müsadere kararı verilemez” 7. C.D., 31.12.1979, 8106. Bkz. ; Hakeri, Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2010, 9. Baskı, s. 513.) Ancak her ne kadar müsadere olunamazlarsa da ispat açısından yararlı görülüp elkoyma tedbiri uygulanabilir.
359 Hakeri, “El Koyma”, s. 97, 98; Şahin, Ceza Muhakemesi, s. 249.
360Bu düzenleme, mahkemeyi, savunmanın müdahalesini imkansız hale getirecek şekilde tek taraflı
yönlendirdiği, kapalı yargılamaya izin verdiği, savunma hakkını ve adil yargılama hakkını ağır şekilde ihlal ettiği gerekçesiyle eleştirilmiştir. Bkz.; Feyzioğlu, Metin, “Ceza Muhakemesi Kanunu Uyarınca Devlet Sırrı İçeren Beyanların ve Belgelerin Mahkemeye Sunulması”, Alman-Türk Karşılaştırmalı Ceza Hukuku, Cilt III, Prof. Dr. Köksal Bayraktar’a Armağan, İstanbul 2010, s. 894.
86
yürürlükte bulunan 13. maddesi uyarınca münhasıran müsaderesi
gerektiğinden…361” ; “Uyuşturucu alışkanlığı bulunmadığı saptanan sanığın içmek
amacıyla esrar bulundurduğu kabul edilerek ….cezalandırılmasına, …. Emanete kayıtlı kenevir ve kalıntıların 5237 sayılı TCY’nın 54/1. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiş…362”.
Elkonulabilecek malvarlığı değerleri ile ilgili genel kural bu şekilde olmakla birlikte Ceza Muhakemesi Kanunumuzda elkoyma işleminin gerçekleştirilemeyeceği malvarlığı değerleri de gösterilmiştir. m. 126’ya göre şüpheli veya sanık ile 45 ve 46. maddelere göre tanıklıktan çekinebilecek kimseler363
arasındaki mektuplara ve belgelere; bu kimselerin nezdinde bulundukça elkonulamaz364. Üçüncü bir kimsenin nezdinde bulunuyorsa elkonulabilir365. Böylece tanıklıktan çekinme müessesesine güvence fonksiyonu getirilmiştir. 154. maddeye göre de şüpheli veya sanığın müdafii ile yazışmaları denetime tabi tutulamayacaktır. Dolayısıyla bu tip belgelere de elkonulması mümkün değildir. Basın araçları da elkonulamayacak malvarlığı değerlerindendir366. Anayasamızın 30. maddesine göre kanuna uygun şekilde basın
361
YCGK, 22.09.2006, 198/199, Şirin/Aşaner/Güven/Yalvaç/Özdemir/Erel, s. 201.
362 YCGK, 18.04.2006, 113/121, Şirin/Aşaner/Güven/Yalvaç/Özdemir/Erel, s. 1147.
363 “Vekil avukat bakımından tanıklıktan çekinme hakkının bulunup bulunmadığı ve böylece de CMK
prg. 97/1, 1. bent kapsamında el koyma yasağının bulunup bulunmadığı sorunu, tanıklıktan çekinme hakkına ilişkin normun gai yorumuna göre belirlenmelidir. Bu noktada, bir işletmenin yönetiminin, hukuksal danışmayı şirket içinden mi, şirket dışından mı almak konusunda serbest olduğu göz önünde bulundurulmalıdır” (LG Eyalet Mahkemesi, 30.11.2005, 505 Qs 185/05, Abruf-Nr. 083606), bkz.; Gercke, s. 157.
364
Ancak tanıklıktan çekinebilecek kimseler söz konusu suça iştirak etmişlerse elkoyma yasağı kalkar. Bkz. ; Soyaslan, s. 281. Alman Ceza Muhakemesi Hukukunda avukat ile müvekkili arasındaki yazılı belgeler yalnızca avukatın nezdinde ise elkoyma yasağına tabidir. Müvekkilin nezdinde bulunursa bunlara tereddütsüzce elkonulabilir. Bunun istisnası, soruşturma başladıktan sonra avukat ile müvekkil arasındaki yazışmaların müvekkil nezdinde bulunmasıdır. Bu durum Alman doktrininde eleştirilere sebep olmuştur. Bireyin yararlarının müvekkilin nezdindeki avukat yazışmalarına elkonulması suretiyle ihlal edildiği, şüphelinin nezdindeki avukat yazışmalarının ne zaman yazıldığı ve bir fiilden önce gerekçelendirici danışma ilişkisinin var olup olmadığından bağımsız olarak elkoymanın konusu olmaması gerektiği ve bu nedenle Alman CMK prg. 97/II, b:1’in yeni içeriğinin hukuki güvenliği ve açıklığı hedeflemesi gerektiği savunulmaktadır. Bkz.; Kapp, Thomas/Roth, Alexander, “Elkoyma Yasağının Sınırlandırılması Olarak Şüphelinin Muhafazaya Alınması (Öne Geçen Bir Girişim)”, (Çeviren: Ünver, Yener), Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 11, Ceza Muhakemesi Önlemleri ve Özellikle Gizli Araştırma Önlemleri, Ankara 2011, s. 159, 166.
365 Alman hukukunda bu tür belgelere de elkonulamayacağına dair kararlar mevcuttur; “Müdafiin
tanıklıktan çekinme hakkından kaynaklanan elkoyma yasağına, üçüncü bir kişinin müdafie savunma amacıyla verdiği vesikalar da dahildir. Bu husus, sanığın aklanmasına hizmet edecek belgeler bakımından da geçerlidir. Bu tür belgelere elkonulmasına ilişkin bir arama kararı hukuka aykırı olacaktır” (Frankfurt Eyalet Yüksek Mahkemesi, 21.06.2005, 3 Ws 499/05, 3 Ws 501/05, Abruf-Nr. 083604), bkz.;Gercke, s. 157.
87
işletmesi olarak kurulan basımevi ve eklentileri ile basın araçları, suç aleti olduğu gerekçesiyle zapt ve müsadere edilemez veya işletilmekten alıkonulamaz.
3.3.3. Elkoyma Kararı/Emri
Elkoyma işleminin gerçekleştirilebilmesi için yazılı olmak kaydıyla, karar veya emir gerekir. Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir (CMK m. 127/1).
Elkoyma kararı kural olarak hakim tarafından verilir. Böylece bireylerin mülkiyet hakları hakim teminatı altına alınmıştır367
. Bu hakim soruşturma evresinde elkoyma işleminin icra edileceği yerin sulh ceza hakimi, kovuşturma evresinde kovuşturmayı yürüten mahkemenin hakimidir.
Kural bu olmakla birlikte bu kuralın da istisnaları vardır. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına da ulaşılamaması durumunda kolluk amirinin yazılı emri ile de elkoyma işlemi gerçekleştirilebilir. Savcı veya kolluk amirinin emri ile elkoyma işlemi gerçekleştirildiğinde bu işlemin 24 saat içinde hakimin onayına sunulması gerekir. Hakim de kararını elkoymadan itibaren 48 saat içinde açıklar. Bu sürelere riayet ederek söz konusu usule uyulmamışsa elkoyma kendiliğinden ortadan kalkacaktır (Any. m. 20/2, CMK m. 127/1,3). Bu süreler geçirildikten sonra elkoyma işleminin hakim onayına sunulması veya hakimin elkoyma işlemi hakkında karar vermiş olması, elkoyma işlemine hukuka uygunluk kazandırmaz.
Ayrıca nöbetçi savcılık müessesesinin uygulandığı ve iletişim olanaklarının had safhada olduğu günümüzde, Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması gibi çok istisnai bir halde kolluk görevlilerine elkoyma yetkisi tanınmıştır. Bu haldeki yetkinin kötüye kullanılarak istisnanın kural haline dönüştürülmemesi gerekir. Savcıya ulaşılmasına rağmen savcının kolluk amirini yetkili kılması da mümkün değildir368
. Aksi taktirde hukuka aykırı müdahalelerle bireylerin mülkiyet hakları
367 Soyaslan, “Elkoyma”, s. 281. 368
Hakeri, “El Koyma”, s. 102, 103. “C. savcısına ulaşılamama hali pek de gerçeklere uymamaktadır. C. savcısına ulaşılamama başka maddelerde de yer almaktadır. Ancak bir C. savcısına ulaşamama gibi bir olgunun mümkün olabileceği haller hemen hemen yok gibidir. Bu açıdan suiistimale müsait böyle bir hükmün yasaya konması doğru olmamıştır. Gerçekten bir adliyede ister nöbetçi olsun ister olmasın
88
ihlal edilecek, elde edilen deliller de hukuka aykırı delil niteliğinde olacak ve ispat faaliyetinde kullanılamayacaktır (CMK m. 217/2).
Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin emriyle gerçekleştirilecek elkoyma işlemi bakımından öngörülen hakim onayına sunma şartı, savcı veya kolluk amirinin emriyle gerçekleştirilecek arama işlemi bakımından CMK m. 119’da öngörülmemiştir. Çünkü elkoyma tedbiri hali hazırda devam etmekte olan bir tedbirdir, hakimin işleme onay vermemesi ile sonlandırılabilir. Ancak arama tedbiri savcı veya kolluk amirinin emriyle gerçekleştirilince zaten sona ermiş olacak, ayrıca bu işlem için hakimin onayının alınması pratikte bir yarar sağlamayacaktır. Oysa elkoyma işleminin gerçekleştirildiği her aşamada işleme son verilmesi
mümkündür369
.
Kanun koyucu, karar veya emirde hangi unsurların bulunması gerektiğini arama işlemi açısından düzenlemesine rağmen (CMK m. 119) elkoyma işlemi açısından düzenlememiştir. Bu durum elkoyma işlemi açısından önemli bir eksiklik teşkil etmektedir370
.
CMK m. 138/2 gereğince, iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak m. 135/6’da sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse kolluğun bunu muhafaza altına alması ve durumu savcılığa bildirmesi olanağı sağlanmıştır. Doktrinde bu hükmün kolluğa, hakim kararı veya savcı emri gerekmeksizin doğrudan elkoyma yetkisi verdiği savunulmaktadır371
. Kanımızca burada elkoyma değil muhafaza altına alma yetkisi tanınmaktadır. Elkoyma için yine karar veya emir gerekecektir372. Zira kanun koyucu iradesini “muhafaza altına alınır” demek suretiyle ifade etmiştir.
bir savcıya her zaman ulaşmak olanağı vardır.”, bkz.: Donay, s. 201. Aynı görüşte; Yurtcan, Ceza, s.