2.2. DELİL YASAKLARI
2.2.3. Delil Değerlendirme Yasağı
Delil değerlendirme yasağı, değerlendirme yetkisine sahip kişilerin, delilleri ispat amacıyla kullanmalarına getirilen sınırlamalara denir133
.
Bu konu doktrinde tartışmalıdır. Ülkemizde özellikle 1992 yılında CMUK’un 254. maddesine eklenen “soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz” şeklindeki hükümden sonra başlayan tartışmalar, Amerika’da bir asırdan, Kıta Avrupasında ise yarım asırdan fazla bir süredir yapılmaktadır134
. Tartışılan husus delil elde edilmesini düzenleyen kanun hükmüne her aykırılığın hukuka aykırılık sonucunu doğurup doğurmayacağıdır135
.
Kıta Avrupası ve Anglo Amerikan hukuk sistemlerinde delil değerlendirme yasağının sistemdeki amacına göre farklı sonuçlara ulaşılmıştır. Bu yasakla ya kişisel haklar güvence altına alınmaya çalışılmış ya da kolluk görevlilerinin disipline edilmesi, hukuka uygun hareket etmelerinin sağlanması amaçlanmıştır.
Eğer amaç kolluğu disipline etmekse, delil elde edilirken gerçekleşen hukuka aykırılıklar o delilin değerlendirilmemesini sonuçlar. Bu hukuka aykırılık önemsiz sayılabilecek bir hukuka aykırılık olsa veya muhatabın temel hak ve hürriyetlerine halel getirmemiş136
olsa dahi bu delil değerlendirilmez. Asıl amaç kolluğu disipline etmek olduğundan, delil elde edilirken sanığın haklarının ne derecede ihlal edildiği veya ihlal edilip edilmediği ile ilgilenilmez. Yani bu sistemde mutlak
değerlendirme yasağı söz konusudur. Delilin elde edilmesindeki en ufak bir hukuka
aykırılık delil değerlendirme yasağının işletilmesine sebep olur137
. Ayrıca hukuka aykırı delilin mahkemelerce kabul edilmesi, mahkemelerin bu aykırılıklara zımni olarak destek vermesi, hukuka aykırılığa ortak olmaları anlamına gelir. Bu suretle
133 Akbulut, s. 12. 134 Koca, s. 109. 135 Akbulut, s. 17. 136
Özboyacı, Alper, Ceza Muhakemesi Hukukunda Delil Yasakları, İstanbul 2008, s. 17.
35
devletin bir kanun ihlalcisi olması, hukukun küçümsenmesiyle birlikte herkesin kendi kanununu meydana getirmesine neden olur ki bu da anarşi demektir. Hukuka saygıyı sürdürebilmek için hukuka aykırı olarak elde edilen delil değerlendirme dışı tutulmalıdır138
. Ünver’e göre de “… bir delili hukuka aykırı bulduktan ve bunu kabul ve ikrar ettikten sonra şu veya bu gerekçe ile kullanmak gerektiğini bir “hukuksal gerekçe” imiş gibi ifade etmesidir. Hukuka aykırılıktan hukuka uygunluk çıkmaz, hukuka uygunluğa varılamaz. Hukuka aykırı delil, gerekçesi ne olursa olsun, kullanarak adil ve hukuka uygun bir muhakeme yaparak ceza muhakemesinin amacı olan … maddi gerçeğe ulaşılacağını varsaymak, tarafımızdan ne anlaşılır ne hukuksal ve mantığı bulunan bir dayanak ve ne de farklı bir görüş olarak öğretide mazur görülebilir bir argümandır” 139
. Şen’e göre ise “ancak hukuk kurallarının belirlediği usul ve esaslar dahilinde ve hukuk kurallarını ihlal etmeyerek toplanan delillerin yargılamada değerlendirmeye alınması mümkündür. “Hukuk devleti” ilkesi ve bu ilke kapsamında yer alan “dürüst yargılanma hakkı” da bunu zorunlu kılar. Bu nedenle, hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmasını kabul etmenin ve böyle bir düşünceyi “hukuka uygunluk” kavramı ile bağdaştırmanın imkanı yoktur”140
. Anglo Amerikan hukuk sisteminde uygulanan mutlak değerlendirme yasağı, sanığın mahkumiyetine yol açabilecek delillerin reddedilmesini gerektireceğinden, mahkumiyetle sonuçlanacak bazı davaların beraatle sonuçlanacağı, bu şekilde suçluluğu arttıracağı, halkın hukuk ve yargı sistemine olan saygı ve güvenini azaltacağı ileri sürülerek eleştirilmiştir141
. Bunun yanı sıra tüm hukuka aykırı delilleri değerlendirme dışı bırakan bir adalet sisteminin kilitlenebileceği ve toplumun adalet duygusunun incinebileceği, kolluğu delil yasaklarıyla eğitmenin bu açıdan çok pahalıya mal olabileceği de öne sürülen eleştirilerdendir142
. Ayrıca her düzenlemeye aykırılığı delil olarak kabul etmemenin doğru olmadığı, hakları ihlal etmeyen bir kurala aykırılık suretiyle elde edilen delilin değerlendirilmemesinin maddi gerçeği arayan ceza muhakemesi sistemi ile bağdaşmayacağı, yalnızca şüpheli veya sanığı göz önüne alıp mağdur veya suçtan zarar göreni dikkate almayan bir ceza
138 Koca, s. 115. 139 Ünver, s. 133, 134. 140 Şen, s. 138. 141 Koca, s. 115, 116.
36
muhakemesinde adaletin sağlanamayacağı, bozulan toplum düzeninin bu şekilde yeniden oluşturulamayacağı da ifade edilmektedir143
.
Eğer amaç kolluğu disipline etmek değil de sanığın haklarını korumak ise, hukuka aykırı delil elde edilmesi halinde, bu hukuka aykırılığın hangi tür hukuk kuralını ihlal ettiği tespit edilir. Sanığın haklarını korumayan şekil kurallarına aykırılık sonucu delil elde edilmişse, bu delil, değerlendirme yasağına tabi değildir, kullanılabilir. Örneğin, hakim veya savcı hazır bulunmaksızın kolluk tarafından gerçekleştirilen aramalarda ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması gerekmektedir. Bu kurala rağmen aramada bir kişi hazır bulundurulmuşsa, bu arama şekli bir kurala riayet edilmeksizin gerçekleştirilmiştir. Elde edilen delil sırf bu sebeple değerlendirme dışı bırakılmamalıdır144
.
Ancak sanığın muhakemeye ilişkin haklarının özellikle de adil yargılanma ve savunma hakkının ihlali suretiyle delil elde edilmişse, yani esasa ilişkin bir aykırılık söz konusu ise bu delil kullanılamaz. Örneğin, şüphelinin hakları hatırlatılmaksızın ifadesi alınmışsa veya yasak ifade veya sorgu yöntemleri kullanılmışsa esasa ilişkin bir aykırılık vardır, dolayısıyla bu delil değerlendirilemez.
Hangi kuralların ihlalinin elde edilen delili nispi değerlendirme yasağına tabi kılacağını belirlemek için Alman içtihatları ve doktrininde hakların karşılaştırılması teorisi ileri sürülmüştür. Bu teoriye göre, sanığın suç işleyerek ihlal ettiği hak ile, delil elde edilirken muhakeme kuralı ihlal edilerek sanığın hangi hakkının ihlal edildiği her somut olayda tartılmalıdır. Örneğin kasten öldürme suçunun sanığı olan kişinin evi gece vakti aranmışsa elde edilen delilin değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini tespit etmek için bakılır; bir tarafta sanığın ihlal ettiği yaşam hakkı, diğer tarafta delil elde edilirken sanığın ihlal edilen konut dokunulmazlığı hakkı. Bu iki hak karşılaştırıldığında sanığın ihlal ettiği hak üstün tutulması gerektiğinden yaşam hakkı lehine karar verilmeli ve elde edilen delil kullanılabilmelidir145
.
Bu şekilde, hukuka aykırı suretle elde edilen delillerden bazılarının kullanılmasına imkan tanınıp bazılarının da kullanılamayacağının öngörülmesine
143
Akbulut, s. 19.
144 Ünver, Yener/Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2011, 4. Baskı, s. 658;
Özboyacı, s. 17.
37
nispi değerlendirme yasağı denir. Bu sistem Kıta Avrupası hukuk sisteminde
geçerlidir.
Ancak karşı görüşe göre “hukuka aykırılık açısından şekli-esas ayrımının yapılmasının veya hak ihlalinin olup olmamasına bakılmasının ve hükümlerden böyle bir sonuç çıkarılmasının düzenleme itibariyle mümkün olmadığı görülmektedir. Her ne kadar muhakeme hukukunda hem esasa hem de şekle ilişkin kurallar olduğu bir gerçekse de düzenlemelerden böyle bir ayrım yapılamamaktadır. Zira kanundaki her kurala aykırılık, bu anlamda şekle ilişkin düzenlemelere aykırılık da kanuna aykırılık teşkil eder. Şayet bu aykırılık delil elde etmeye ilişkinse, elde edilen sonuç da delil olarak kullanılamaz. Ayrıca şekle ilişkin bir aykırılık da hukuki değerleri korumakta ve bu anlamda hak ihlali teşkil edebilmektedir. Çünkü emredici veya yasaklayıcı nitelikte düzenlenen normlar hukuki değerleri korumak için bu şekilde hükme bağlanmıştır. … Hukuka aykırılık açısından önemli önemsiz ayrımı yapılması da mümkün değildir”146
. “Delilin hukuka aykırı olduğu saptaması, ihlal ettiği hukuksal değere göre saptanamayacağı gibi, daha az önemli bir hukuksal değeri ihlal ederek bir delili elde etmenin hukuka uygun olduğunu iddia etmek, sırf bazı hukuka aykırı delillerin kullanım yolunu açmak için yasak delil kuramının arkasına dolanmak için başvurulan bir yol olup, hem bizatihi hukuka aykırılık kavramına hem de karşılaştırma konusu yapılamayacak iki kavramın karşılaştırılması niteliğindedir ve kabul edilemez. Hukuka aykırılık esnek veya sert-katı yaklaşıma göre nitelik ve kabuk değiştirecek bir kavram olmayıp, ya vardır veya yoktur. Kaldı ki, her somut olayın koşullarına atıf yapmak, ülke koşullarına veya aydınlatılmak istenen suçun önemine göre hukuka aykırı yöntem ve araçlara göz yumulması gerektiğini ifade etmekle eş anlamlıdır”147
. “Adından da anlaşılacağı üzere “hukuka aykırılık”, hukuka uygun olmamak ve hukuk kurallarının ve hukuk kurallarının gösterdiği usul ve esasları ihlal etmek anlamına gelmektedir. Suç teşkil etsin veya etmesin hukuka aykırı bir fiil neticesinde elde edilen delili, önemsiz hukuka aykırılık veya küçük hukuka aykırılık ya da sanık haklarını ihlal etmeyen hukuka aykırılık gibi bir takım sübjektif ölçütler ortaya koyarak, mağdurun ve toplum düzeninin
146 Akbulut, s. 19. 147 Ünver, s. 134.
38
korunması adına … sanki hukuka uygunmuş gibi ceza yargılamasında kullanmanın hukukta savunulabilir yanı yoktur”148
.
Bizim hukuk sistemimizde nispi değerlendirme yasağının mı, mutlak değerlendirme yasağının mı kabul edildiğini anlayabilmek için öncelikle mevzuatımızda konuya ilişkin olarak yer alan düzenlemelere göz atmak gerekir.
Any. m. 38/6; Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez.
CMK m. 148/3; Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.
CMK m. 206/2-a; Delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse ortaya konulması istemi reddolunur.
CMK m. 217/2; Yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat olunabilir.
CMK m. 230/1-b; Mahkumiyet hükmünün gerekçesinde dosyada bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir.
CMK m. 289/1-i; Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması hukuka kesin aykırılık hallerindendir149
.
Bu hükümlerin hiçbirisinde delillerin elde edilmesindeki hukuka aykırılığın şekle mi yoksa esasa mı ilişkin olduğu ayrımı yapılmamıştır. Tüm hukuka aykırı deliller değerlendirme dışı bırakılmıştır. Dolayısıyla 5271 sayılı CMK sisteminde mutlak değerlendirme yasağı benimsenmiştir. Yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CMUK ise m. 254/2’de “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz” demekle birlikte bu delillerin kamu davasının açılmasında, tutuklamada vs. kullanılabilmesine engel teşkil etmiyordu150.
Meselenin kanuni boyutu bu şekilde olmakla birlikte uygulama farklı yönde gelişmiştir. Yargıtay’ın konuya ilişkin kararlarında da tek bir çözüm yolu benimsenmemiştir. Bu kararların çoğunda delilin kanuna uygun elde edilmesi
148 Şen, s. 138.
149 Any. m. 38/6’da ve CMK m. 206/2-a’da “kanuna aykırı”lıktan bahsedilmesine rağmen, CMK m.
217/2’de “hukuka uygun”, m. 230/1-b ve m. 289/1-i’de “hukuka aykırı” kavramları kullanılmıştır. Hukuka aykırılık, kanuna aykırılıktan üst bir kavram olup ilgili hükümler arasındaki kavram farklılıklarının giderilmesi gerekmektedir.
39
gerekliliği Yargıtayca aranmışken bazı kararlarda şekil kuralına aykırılığın hukuka aykırılık anlamına gelmediğinin savunulduğu görülmektedir.
YCGK, “Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmaları ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil etmemeleri kabul edilemez” demek suretiyle, şekle ilişkin aykırılıkların değerlendirme yasağı kapsamında olmadığını, esasa ilişkin aykırılıkların ise değerlendirme yasağına tabi olduğunu ifade ederek nispi değerlendirme yasağı doğrultusunda karar vermiştir151
.
Bir başka kararında da YCGK, “Sanığın üzerindeki esrarı atmak veya saklamak biçiminde kabul edilebilecek davranışlarda bulunmak suretiyle kuşku uyandırması, olayın pazaryeri gibi kalabalık bir ortamda gelişmesi nedeniyle delillerin yok edilebilmesi olasılığının yüksek olması karşısında CYUY’nın 97. maddesinde belirtilen “gecikmesinde sakınca bulunan” halin somut olayda gerçekleştiği kabul edilmelidir.
Aynı yasa maddesi uyarınca, emniyet amir vekilinin de arama kararı verme yetkisi bulunmaktadır. Yazılı olması gereken bu emrin sözlü verilmesi biçimsel bir eksiklik sayılabilirse de, elkoyma işlemi üzerine aynı gün bu işlem hakim tarafından onaylanmış bulunmakla mevcut eksiklik bir ölçüde giderilmeye çalışılmıştır. Sanık da, suçlamayı kabul etmiş, düzenlenen tutanaklara karşı bir diyeceği olmadığını bildirmiştir. Kolluk görevlilerinin ise, başlangıçtan itibaren elde ettikleri tüm bilgileri Cumhuriyet Savcılığına ulaştırıp arama konusunda hakim kararı alınması için girişimde bulundukları, bu suretle hukuka uygun işlem yapma gayreti içinde oldukları anlaşılmaktadır. Bu nedenle, somut olaydaki arama işleminin, esasen hakkında arama kararı verilmesi için gerekli koşullar oluşmuş ve yetkili merci tarafından da arama emri verilmiş bulunan sanığın haklarını ihlal ettiğinden söz edilemez. Bu nedenle, sanığın üzerindeki arama işleminin ve sonucunda elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesine engel bulunmamaktadır152” şeklinde görüş
bildirerek nispi değerlendirme yasağı doğrultusunda karar vermiştir.
151 26.06.2007, 7-147/159. Bkz.; Parlar/Hatipoğlu/Yüksel, s. 670; Centel/Zafer, s. 689, dn. 56. 152 Şirin/Aşaner/Güven/Yalvaç/Özdemir/Erel, s. 833.
40
YCGK, “Aramanın yapıldığı tarihteki kurallara göre arama ancak hakim kararı ile mümkündür. Cumhuriyet savcıları ile kolluğun arama yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için gerekli ön koşul ise, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesidir. Somut olayda, kolluk tarafından bu koşul gerçekleşmediği halde hakim kararı alınmaksızın yapılan arama hukuka aykırıdır. O halde, arama sonucu elde edilen maddi kanıt ile buna ilişkin ekspertiz raporları hükme esas alınamaz. Sübut sorunu diğer kanıtlar değerlendirilerek çözülmelidir153” diyerek aramanın
kanunda belirtilen şekil şartlarına uygun yapılmasını aramıştır.
Bir başka kararda ise Y. 4. C.D. “5271 sayılı CMK’nın 135. maddesi ile iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması başlığı ile yapılan düzenlemede, söz konusu tedbirin uygulanmasının maddede öngörülen suçlarla sınırlı tutulduğu, suça ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilme olanağının bulunmaması koşuluna bağlanarak, dinlemenin yöntem ve esaslarının gösterildiği, 10.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik ve sonradan 14.02.2007 tarih ve 26434 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren yönetmelik hükümlerinde ayrıntıların saptandığı … iletişimin tespitinin ancak kanunla belirlenen yöntem ve esaslara uyulması koşuluyla hukuka uygun sayılacağı öngörüldüğü halde, iletişimin tespitine ilişkin kararların duruşmada okunmadığı, iletişimin tespitinin kim hakkında, hangi suça ilişkin olarak ve hangi süreyle gerçekleştirildiği, hukuka uygun ya da aykırı olarak elde edilip edilmediği hususlarının tartışılıp değerlendirilerek gerekçeye yansıtılmadığı”nı belirterek iletişimin denetlenmesi tedbirinin kanuni şartlarına uygun yapılması gerektiğini ifade etmiştir154
.
AİHM ise AİHS m. 6’da adil yargılanma hakkının garanti edildiğini, delillerin kabul edilebilirliği ile ilgili bir kural koyulmadığını, dolayısıyla hukuka aykırı elde edilmiş delilleri kabul edilebilirlik bakımından değerlendirmenin kendi görev alanına girmediğini, AİHM’nin yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını
153 29.11.2005 tarihli ve 144/150. Bkz.;Şirin/Aşaner/Güven/Yalvaç/Özdemir/Erel, s. 820. 154 10.07.2008, 8558/15780, YKD, 2008, C. 34, S. 9, s. 1842, 1843; Akbulut, s. 18.
41
denetleyeceğini belirterek sorunun ülkelerin iç hukuklarını ilgilendirdiğini ifade etmiştir155
.