3.2. ARAMA
3.2.3.2.2. Arama Kararı veya Emrinin Bulunması
Temel hak ve hürriyetlere müdahale niteliğindeki arama işleminin keyfi uygulanışını engelleyici bir teminat olarak hakim kararı veya belirli hallerde Cumhuriyet savcısının veya kolluk amirinin emri gerekmektedir. Böylece arama işlemini gerçekleştiren kişilerin de hareket alanlarının sınırları belirlenmiş ve arama işlemi sırasında hukuka aykırı müdahalelerin önüne geçilmiş olacaktır.
3.2.3.2.2.1. Arama Kararı/Emri Vermeye Yetkili Merciler
Arama kararı verme yetkisi285
kural olarak hakimindir (CMK m. 119/1, AÖAY, m. 7/1). Yetkili hakim, aramanın yapılacağı yer sulh ceza mahkemesi hakimidir286 (CMK m. 162). Özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçların soruşturmasında ise arama kararını vermeye yetkili olan, bu mahkemenin üyesidir. Hakim kararının kural olarak aranması kişi hak ve özgürlüklerini teminat altına almış ve arama, yargısal güvenceye bağlanmıştır287
. Ancak bazı hallerde hakimden arama kararı alınmasını beklemek aramadan elde edilmesi beklenen yararı ortadan kaldırabilir. Kanun koyucu bu halleri göz
283 Ünver/Hakeri, Cilt 1, s. 349, 350. 284
Özbek, Arama, s. 86, 87.
285 Bu yetkiyi düzenleyen hükümlerde her ne kadar mahkemeden bahsedilmemişse de kovuşturma
aşamasında arama kararı yetkili mahkeme tarafından verilebilir. Bu hükümler ise yalnızca soruşturma aşamasında arama kararı verme yetkisini düzenleyecek şekilde kaleme alınmıştır. Hatalı ve amaca aykırı yorumlara, buna bağlı olarak yetki ve kanun yolu konusunda yanlış uygulamalara neden olabilecek bu eksiklik kanun değişikliği ile giderilmelidir. Ünver/Hakeri, Cilt 1, s. 351.
286 Bkz.: Önder, s. 427; Yıldız, “Arama”, s. 252. 287Gülşen, “Adli Arama”, s. 94.
69
önünde bulundurarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle de arama yapılabileceğini düzenlemiştir (CMK m. 119/1, AÖAY m. 7/2). Adli aramalar bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hal, derhal işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hakimden karar almak için vakit bulunmaması halini ifade eder288
(AÖAY m. 4).
Gecikmesinde sakınca bulunup da Cumhuriyet savcısına da ulaşılamayan hallerde289 kolluk amirinin290 (her kolluk memurunun değil) yazılı emriyle de arama yapılabilir291
(CMK m. 119/1, AÖAY m. 7/2).
Kolluk amirleri konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama emri vermeye yetkili değildir, böyle bir emirle bu yerlerde arama yapılamaz (CMK m. 119/1, AÖAY m. 7/4, m. 7/6). Bu da demek oluyor ki kolluk amirleri yalnızca
288 YCGK 29.11.2005-144/150; “Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin
hakime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır”. Şirin/Aşaner/Güven/Yalvaç/Özdemir/Erel, s. 821.
YCGK 15.03.2005-15/29; “Sanığın, üzerindeki esrarı atmak veya saklamak biçiminde kabul edilebilecek davranışlarda bulunmak suretiyle kuşku uyandırması, olayın pazar yeri gibi kalabalık bir ortamda gelişmesi nedeniyle delillerin yok edilebilmesi olasılığının yüksek olması karşısında CYUY’ın 97. maddesinde belirtilen “gecikmesinde sakınca bulunan” halin somut olayda gerçekleştiği kabul edilmelidir”. Şirin/Aşaner/Güven/Yalvaç/Özdemir/Erel, s. 833.
289 Günümüzde iletişim olanakları had safhaya ulaşmışken, Cumhuriyet başsavcılıklarınca da arama
ile ilgili kararları vermek üzere yirmidört saat süreyle nöbetçi savcı görevlendiriliyor (AÖAY m. 7/8) iken kanunda ve yönetmelikte “cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hal” ibaresine yer verilmesi tezat teşkil etmektedir. Ayrıca bkz.: Yurtcan, Ceza, s. 352.
290 Kolluk, jandarma, polis, sahil güvenlik ve gümrük muhafaza görevlilerini; kolluk amiri, konuyla
ilgili görevli ve yetkili olan kolluk biriminin amirini ifade eder (AÖAY m. 4). “Kolluk, yasalarla belirlenen kamu düzenini korumak, bozulmasına engel olmak, suçları saptamak ve suçluları ele geçirmek, devletin ilgi kuruluşlarına yardım etmek ve amirlerin yasalara uygun olarak vereceği diğer emirleri yerine getirmekle görevli genellikle silahlı bulunan kamu görevlileri olarak tanımlanabilir”, Cin, M. Onursal, “Kolluğun Zor Kullanma Yetkisi”, SÜHFD, Milenyum Armağanı, 2000, C. 8, S. 1- 2, s. 666.
291 Aleyhine başvuru yapılan İtalya devletinin iç hukukuna göre arama işlemine yönelik kolluk
emrinin savcılık tarafından onaylanması gereğine somut olayda uyulmamasından dolayı AİHM, AİHS m. 8’in ihlal edildiğine karar vermiştir. Kararda söz konusu onayın polisin davranışlarının savcılık tarafından denetlenmesini sağladığı tespit edilmiştir (L. M./İtalya Kararı, 60033/00, 08.02.2005); bkz. Cengiz/Demirağ/Ergül/McBride/Tezcan, s. 77. YCGK 29.11.2005-144/150; “Aramanın yapıldığı tarihteki kurallara göre arama ancak hakim kararı ile mümkündür. C.savcıları ile kolluğun arama yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için gerekli ön koşul ise, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesidir. Somut olayda, kolluk tarafından bu koşul gerçekleşmediği halde hakim kararı alınmaksızın yapılan arama hukuka aykırıdır. O halde, arama sonucu elde edilen maddi kanıt ile buna ilişkin ekspertiz raporları hükme esas alınamaz. Sübut sorunu diğer kanıtlar değerlendirilerek çözülmelidir”. Şirin/Aşaner/Güven/Yalvaç/Özdemir/Erel, s. 820.
70
kişilerin üstü, eşyaları 292
ve kamuya açık kapalı alanlarla ilgili arama emri verebilirler.
Bazı hallerde arama kararı veya emri gerekmeksizin arama işlemi gerçekleştirilebilir. Özünde gecikmesinde sakınca bulunan veya fiili zorunlulukların olduğu293
bu haller AÖAY m. 8 ve 9’da belirtilmiştir294. Örneğin, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde yapılacak
292
Ünver/Hakeri, Cilt 1, s. 366; Keskin-Kiziroğlu, s. 152.
293 Yıldız, “Arama”, s. 253; “Anayasa 20 ve 21. maddelerinde aramanın yapılmasını kural olarak
hakim kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merciin yazılı emrine bağlı tuttuğuna göre, artık hakim kararı olmaksızın arama yapılabileceği şeklindeki düzenlemeler Anayasaya aykırılık oluşturacaktır”.
294 Madde 8 - Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:
a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, (İptal ibare: Danıştay 10.Dairesinin 13/03/2007 tarihli ve 2005/6392 E.,2007/948 K. sayılı Kararı ile:"...yakalanması amacıyla konutunda,işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada," ibaresi iptal edilmiştir.),
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,
2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;
3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve (İptal ibare: Danıştay 10.Dairesinin 13/03/2007 tarihli ve 2005/6392 E.,2007/948 K. sayılı Kararı ile:"...ilgilinin rızası..." ibaresi iptal edilmiştir.) ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.
Madde 9 - Suç işlenen yerlerde, sebep ve sonuç ilişkisini ortaya koyacak delillerin aranması,
bulunması ve el koyulması için geliştirilmiş bilimsel ve teknik araştırma işlemlerinin, herkesin girip çıkabileceği kamuya açık alanlarda yapılması için bir emir veya karar gerekmez.
Birinci fıkrada belirtilen yerler dışındaki olay yeri inceleme işlemleri, 7 nci madde uyarınca hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışındaki yerlerde kolluk âmirinin yazılı emri üzerine gerçekleştirilir.
71
aramada, herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda arama kararı/emri gerekmez. Olay yeri incelemesi de kolluk görevlilerine karar veya emir gerekmeksizin arama yetkisi tanıyan diğer bir zaruri durumdur295. Ancak bu durum olay yerinin herkesin girip çıkabileceği kamuya açık bir alan olması haline münhasırdır. Bu alanların haricindeki olay yerlerinin (örneğin konut, işyeri, kamuya açık olmayan kapalı alanlar gibi) aranabilmesi için genel kural gereğince arama kararı veya emri gerekecektir (AÖAY m. 9).
Kolluğa karar veya emir olmaksızın arama yetkisinin CMK’da değil de AÖAY’de tanınmış olması normlar hiyerarşisine aykırılık oluşturması nedeniyle haklı şekilde eleştirilmektedir. Anayasal bir zorunluluk olarak temel hak ve hürriyetlere müdahale niteliğindeki tedbirlerin yönetmelikle değil kanunla düzenlenmesi ve bu düzenlemenin Anayasaya uygun olması gerekir296
. Yönetmeliğin mevcut düzenlemesi Any. m. 13’e ve AİHS m. 8’e aykırılık teşkil etmektedir. Kolluk görevlileri tabi ki suçüstü halleri ile hukuka uygun zorunlu ve acil hallerde arama yapabilme konusunda inisiyatif kullanabilmeli doğrudan yetkili olmalıdır. Ancak böyle bir yetkinin Anayasa ve CMK’da belirtilmesi gerekir297
.
3.2.3.2.2.2. Arama Kararının/Emrinin Unsurları
Aramanın ve kolluk görevlilerinin arama yetkilerinin sınırlarının tam olarak belirlenebilmesi, arama işlemi sırasında kişi hak ve özgürlüklerine gereksiz ve hukuka aykırı müdahaleleri engellemek için kanunda ve yönetmelikte arama kararında/emrinde belirtilmesi gereken hususlar açıkça düzenlenmiştir. Arama kararı veya emrinde aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya298, karar veya emrin geçerli olacağı zaman
295 Gülşen, Recep, “Kolluk Görevlileri Tarafından, İşlenen Suç Dolayısıyla Arama Kararı veya Emri
Gerekmeden Kendiliğinden Arama Yapılabilen Haller”, Fasikül, 2010, Yıl:2, S. 9, s. 17.
296 Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar/Alan, s. 436.
297 Gülşen, “Kendiliğinden Arama Yapılabilen Haller”, s. 22; Aksoy, s. 159.
298“…Özellikle mahkeme kararında, kanunların öngördüğü şekilde, neyin aranması gerektiği somut
biçimde belirtilmelidir. Böylece bu arama kararının genel arama işlemine dönüşmesi önlenebilecektir. Benim Türkiye’de bizzat yaşadığım iki olayda, arama kararı ve baro başkanının vekili olmasına rağmen neyin aranması gerektiği, arama kararında belirtilmemişti. Yaşadığım bu iki olayın devamında hiçbir şey yapılmadı. Oysa yapılması gereken, hukuka aykırı bu kararların itiraz edilerek
72
süresi açıkça gösterilir (CMK m. 119/2). Aranılacak şeyin somutlaştırılması önem arz eder. Arama kararında, “ispat bakımından yararlı olabilecek yazılar ve diğer eşya” gibi genel ifadelerle bu hususun geçiştirilmemesi gerekir299
.
Ayrıca aranılacak eşyanın elde edilmesi halinde el konulup konulmayacağı da belirtilir (AÖAY m. 7/7-d). Bu husus CMK’da belirtilmemesine rağmen AÖAY’de yer almaktadır. Ancak bu nitelikte bir arama kararı/emri elkoyma kararını da içerecek, aynı zamanda bir elkoyma kararına dönüşecektir. Böyle bir sonuca ulaşılması isteniyorsa bunun kanunda da düzenlenmesi gerekir. Bu yüzden yönetmeliğin bu hükmü kanuna aykırıdır300
.
İster hakim kararı, ister savcı veya kolluk amirinin emri olsun, arama kararı/emri sözlü olamaz, yazılı olmak zorundadır301
(Any. m. 20, 21). Sözlü emir üzerine arama işlemi gerçekleştirildikten sonra arama emrinin yazı ile teyit edilmesi halinde, yapılan arama hukuka aykırı olur. Arama yapılmadan önce arama emrinin yazılı olarak verilmiş olması gerekmektedir302
.
Arama kararında/emrinde aranılacak konut veya diğer yerin adresi, kişi ve eşya belirtilerek arama somutlaştırılacağı için, konutta yapılacak aramaya ilişkin karar/emir konuttaki her kişinin üzerinin aranmasını kapsamaz303
. Konuttaki kişilerin üstünün aranabilmesi için sadece orada bulunmaları yeterli değildir. Aranılan şey kişinin üstünde saklanabilir nitelikte olsa dahi sırf bu sebeple konuttakilerin üzeri aranamaz. Bunun için konutta arama yapılmasına ilişkin kararın/emrin konuttaki kişilerin de aranmasını kapsayacak nitelikte olması gerekir304
.
kaldırılmasıydı”, Kühne, Hans-Heiner, “Türk Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Koruma Tedbirleri”, HPD, 2005, S. 3, s. 47.
299 Gercke, s. 153. 300
Özbek, s. 332; Ünver/Hakeri, Cilt 1, s. 368.
301 Doktrinde, acil durumlarda kararın sözlü de olabileceği, bilahare yazılı hale dönüştürülmesi
gerektiği de ifade edilmektedir. Bkz.; Gercke, s. 153.
302 Gülşen, “Adli Arama”, s. 94; Aksoy, s. 73. Doktrinde, yazılı emir olmaksızın, kolluk kuvvetlerine
telsiz aracılığı ile verilen sözlü emir ile de hukuka uygun arama yapılabileceği görüşü, telsiz konuşmalarının kayda geçmesi ve gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı gerekçesine dayandırılarak ifade edilmiştir (bkz. Keskin-Kiziroğlu, s. 153). Kanaatimizce bu halde, hakkında arama yapılacak kişi, arama işlemi esnasında kolluğun arama yetkisine sahip olup olmadığını kontrol edemeyecektir. Ayrıca yazılı arama emrinin sağlamış olduğu güvenceler hafifletilmiş olacaktır.
303 Yenisey, “Arama”, s. 8; Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar/Alan, s. 441.
304 Sokullu Akıncı, Füsun, “Kişinin Üzerinin Aranması ve İnsan Hakları”, İHİD, 1988, S. 1-3, Y. 9, s.
73
Arama kararı bir defa için geçerlidir305. Aramanın sona ermesiyle karar da tükenmiş olur ve başka aramalar için artık kullanılamaz, yeni bir arama için yeni bir karara ihtiyaç vardır306. Ancak birden fazla fakat birbirinden farklı aramalar tek bir arama kararında gösterilebilir307
.