Aramanın İcrası

Arama işlemi kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilir308

. Tabi ki savcı da aramada hazır bulunabilir veya aramayı bizzat gerçekleştirebilirse309

de, arama işlemi için bu, şart değildir310

. Aramanın hakim huzurunda gerçekleştirileceğine dair açık bir hüküm CMK’da mevcut olmamakla birlikte soruşturma evresinde bu mümkündür. Zira CMK m. 163 ile hakime soruşturma işlemlerini gerçekleştirme yetkisi verilmiştir. Uygulamada hakim veya savcıların aramada hazır bulunması istisnai bir durumdur311. Ancak arama, askeri mahallerde yapılacak bir arama ise savcının katılımı gerekir, bu halde arama askeri makamlar tarafından yerine getirilir (CMK m. 119/5). Avukat bürolarında yapılacak aramalara da savcının katılımı zorunludur (CMK m. 130/1).

Arama işlemine başlanmadan önce, aramaya maruz kalan kişilere, hukuk devleti olmanın ve sanığın suçlamaları öğrenme hakkının (AİHS m. 6/3) gereği olarak, ilgilinin işbirliği yapma şansını yükseltmesi ihtimali de göz önünde bulundurularak aramanın amacı, hangi suçtan dolayı başvurulduğu vb. hakkında bilgi verilmeli, arama işlemine ilişkin olarak ilgili aydınlatılmalıdır312

. Ancak kanun koyucu aramanın amacı hakkında bilgilendirilecek kişileri sınırlandırmıştır. Buna göre sadece şüpheli veya sanık haricindeki kişilerle ilgili yapılacak aramalarda zilyet ve o bulunmazsa yerine çağrılacak kişi (temsilcisi, ayırt etme gücüne sahip

305

JTGYY m. 114/1: “Arama kararı ile aranan bir yer, yeniden aranmak gerektiğinde ikinci defa arama kararı alınması ya da diğer kanuni şartların oluşması gerekir”.

306 _{Gercke, s. 154.} 307 _{Özbek, s. 333.} 308

CMK m. 119/1: “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler”

309 _{Önder, s. 444.}

310_{CMK m. 119/4: “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde}

arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur”

311 _{Gülşen, s. 93.}

74

hısımlarından biri, kendisiyle birlikte oturanlardan biri veya komşusu) bilgilendirilecektir (CMK m. 120/2).

Aramada hazır bulunabilecek kişiler aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedidir. Bu kişilerin aramada mutlaka hazır bulunmaları gerekmez. Ancak hazır bulunmuyorlarsa yerlerine, temsilcileri veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendileriyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşuları hazır bulundurulmalıdır (CMK m.120/1). Cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde gerçekleştirilecek aramalarda, aramayı icra eden kolluk görevlileri ile hakkında arama uygulanan şahıs arasında çıkabilecek uyuşmazlık hallerinde kanunun uygulanması garantisini imkan dahilinde tutabilmek için313

, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur (CMK m. 119/4). Bu kişilere işlem tanıkları314 veya merasim şahitleri315 denir. Hakkında arama tedbiri uygulanan kişinin avukatı da aramada hazır bulunabilir. Buna engel olunamaz (CMK m. 120/3). Ancak aramayı sonuçsuz bırakmayacak ise avukatın çağrılması ve

beklenmesi mümkündür316

.

Arama işlemi konutta, işyerinde317 veya diğer kapalı yerlerde gece vakti318 yapılamaz 319

(CMK m. 118/1). Bunun anlamı arama işlemine gece vakti başlanamayacağıdır. Arama işlemi gündüz başlamış ve bitirilememiş ise gece vakti de aramaya devam olunabilir320. Ancak suçüstü hali321 veya gecikmesinde sakınca

313

Önder, s. 440.

314 _{Gülşen, s. 93.} 315 _{Önder, s. 440.}

316 _{Yıldız, “Arama”, s. 257; Centel/Zafer, s. 379.} 317

AİHM Işıldak/Türkiye Davası; “Başvurucu 9 Kasım 2000 tarihinde Fatih savcılığı ile İstanbul Valiliğine, bir gün önce iki adet polis memurunun akşam 21:00 sularında atölyesine geldiğini ve içeriden bağımsız bir kapı ile ayrılan ve konut olarak kullandığı bölümde, yatak odasına kadar girerek arama yaptığını söyleyerek suç duyurusunda bulunmuştur….Bunun üzerine başvurucu, polis memurlarının AİHS m. 8’de öngörülen konut dokunulmazlığı hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle AİHM’ye başvurmuştur. AİHM, 8. md. De yer alan konut kavramının iç hukuktan bağımsız otonom bir kavram olduğunu ve somut olayda bir gerçek kişinin ikamet ettiği ve aynı zamanda çalıştığı bir konutta gerçekleştirilen usulsüz aramanın söz konusu maddedeki konut dokunulmazlığı hakkına bir haksız müdahale olduğu görüşündedir.”, bkz.; Bağalı, Demet, “AİHS m. 8 Çerçevesinde Usulsüz Arama”, Fasikül, 2009, Yıl:1, S. 1, s. 34, 35.

318 _{Gece vakti deyiminden; güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat}

evvele kadar devam eden zaman süresi, anlaşılır (TCK m. 6/1-e, AÖAY m. 4, JTGYY m. 113/6).

319

Her ne kadar gece vakti arama yapılamazsa da aramanın gerçekleştirilebilmesi için gece vakti koruyucu önlemler alınabilir. Örneğin kaçmasından şüphe edilen kişinin evinin çevresinde kaçmasını engelleyecek önlemler alınabilir. Donay, s. 192.

75

bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla, konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde bile olsa gece vakti arama işlemi başlatılabilir (CMK m. 118/2).

Haftanın belirli günleri, resmi tatil veya bayram günlerinde arama

yapılamayacağına dair kanunumuzda bir hüküm bulunmamaktadır322

.

Arama işlemi gerçekleştirilirken arama kararında tanımlanmış eşyanın veya kişinin bulunması için zorunlu olan süre kadar arama yapılan yerde, özellikle konutta, kalınabilir. Bu zorunlu süre her olayın şartlarına, mahiyetine göre değişiklik arz eder. Örneğin çalınmış olan bir televizyonun bulunması için evde yapılacak aramanın süresi ile uyuşturucu madde numunesinin bulunması için gerekli arama süresi farklıdır323_{. Bu sebeple kanun koyucunun, arama kararında/emrinde yalnızca}

arama süresinin belirtileceğini ifade etmekle yetinmesi, kanunda her olaya uygulanacak net bir süre belirtilmemiş olması, uygulayıcıların somut olaya göre arama süresini belirleyebilmeleri açısından yerindedir. Ancak uygulayıcıların kendilerine tanınmış bu takdir yetkisini kötüye kullanmamaları gerekir. YCGK kararına konu olayda, şüphelinin arandığı yerlerde bulunamaması üzerine evine gidilerek arama yapılmış ve bu aramada da bulunamayınca polis evde karakol kurup beklemeye başlamış ve aynı gün gece geç saatlerde eve gelen şüpheliyi yakalamıştır. Uygulamada karakol kurma olarak adlandırılan ve konuşlanılan eve gelecek kişileri bekleyerek yakalama şeklindeki bir uygulama hukuka aykırıdır324

.

Arama gerçekleştirilirken şüpheli veya sanıkların cep telefonlarında suça ilişkin bir delil olup olmadığının kontrol edilmesi kapsamında mesaj içeriklerine, bilgilerine veya arama kayıtlarına bakılması gibi işlemler için eldeki arama kararı yetmez. Çünkü bu işlem iletişimin denetlenmesi anlamına gelir. Bunun

JTGYY m. 113/5: “Aramanın gündüz yapılması, aramaya gündüz başlanmış olması demektir. Gündüz başlanan aramalar gece de sürdürülebilir”.

Konutta gece arama yapılamamasına ilişkin hükmün konulmasının sebebi konuttaki kişilerin gece vakti istirahate çekilmiş olmaları ve zaruret olmadıkça rahatsız edilmemeleri düşüncesidir (Önder, s. 434).

321 _{Suçüstü: işlenmekte olan suçu, henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk,}

suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu, ifade eder (CMK m. 2/1-j, AÖAY m. 4).

322_{Önder, s. 434, 435.} 323 _{Yenisey, “Arama”, s. 8.}

76

gerçekleştirilebilmesi için ise CMK m. 135 vd. hükümlerine göre iletişimin denetlenmesi kararı alınmış olmalıdır325

.