Arama ve Elkoyma Tedbirlerinin Uygulanması Suretiyle Elde Edilen

Arama veya elkoyma işlemlerinde de soruşturma veya kovuşturma konusu suçun haricinde, başka bir suçun işlendiği izlenimini uyandırabilecek veya yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmakla birlikte, karar veya yazılı emirde konu edilmeyen bir delil elde edilebilir. Bu durumda da delil muhafaza altına alınarak durum Cumhuriyet savcısına bildirilecek, elkoyma işlemini gerçekleştirmek için Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle kolluk görevlileri elkoyma işlemini gerçekleştirebilir. Hâkim kararı olmaksızın gerçekleştirilen elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını, elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar (AÖAY m. 10/1, 2, m. 24). Bu işlemlerin yerine getirilmesi suretiyle, ele geçen tesadüfi deliller de değerlendirilebilecektir. Örneğin, çalıntı televizyon aranan evde çalıntı olduğu şüphesi olan yeni deri ceketlere

651 _{13.06.2006, 4. MD-122/162, Kararın tam metni için bkz.;}

179

rastlanırsa, bu ceketler arama kararında belirtilmemiş olmalarına rağmen, muhafaza altına alınabilecek, elkoyma işlemi gerçekleştirilebilecektir652

.

Tesadüfi delilin muhafaza altına alınması yetkisinin verilmesi suretiyle bu delilin yok olması, karartılması riski ortadan kaldırılmış olmakla birlikte, böyle bir delile soruşturma makamlarının kayıtsız kalmalarının da önüne geçilmiştir. Tabi ki işlemi gerçekleştiren kolluk memurunun, tesadüfen elde ettiği delilin elkonulması yasaklanmış delillerden olmadığına emin olması gerekir. Örneğin tesadüfen ele geçirilen delil, şüpheli veya sanık ile tanıklıktan çekinebilecek kimseler (CMK m. 45, m. 46) arasındaki mektup veya belge ise, bu kimselerin nezdinde bulundukça bunlara elkonulamayacaktır (CMK m. 126)653

.

Arama ve elkoyma tedbirleri uygulanmak suretiyle elde edilen tesadüfi deliller hakkında, iletişimin denetlenmesi tedbirinde olduğu gibi bir suç sınırlaması yoktur, bu deliller tedbire konu olan suçun haricinde hangi suçun işlendiğine ilişkin olursa olsun değerlendirilebilecektir. Ancak bu durumda da hukuka uygun başlayan ve devam eden bir arama işleminin gerçekleştirilmiş olması ve delilin gerçekten tesadüfen ele geçmiş olması gerekir ki elde edilen bu delil soruşturma ve kovuşturmada kullanılabilsin. Örneğin, aslında tesadüfen ele geçmesi beklenen bir eşya aranmakta, fakat bu açıklanmaksızın paravan bir suç ortaya atılarak arama işlemi gerçekleştirilmişse dürüst işlem ilkesine aykırılık söz konusu olacak ve ele geçen tesadüfi delil hukuka uygun bir delil olmayacaktır654

.

Hukuka aykırı bir arama işlemi gerçekleştirilmişse ele geçen tesadüfi delilin değerlendirilmemesi, savcı tarafından derhal yok edilmesi gerekir. Ancak bu durumda ikili bir ayrıma gidilmelidir. Hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işlemi sonucu ele geçen tesadüfi delil, hakkında hukuka aykırı arama yapılan kişinin işlediği başka (soruşturma/kovuşturma harici) bir suça mı ilişkindir yoksa arama işlemi ile hiçbir bağlantısı bulunmayan üçüncü kişinin işlediği bir suça mı? İlk ihtimalde tesadüfen ele geçen delil, hakkında hukuka aykırı arama yapılan kişinin işlediği başka bir suça ilişkin olmasından dolayı, bu tesadüfi suçun soruşturulup kovuşturulmasında kullanılamayacaktır. Ancak ikinci ihtimalde tesadüfen ele geçen

652 _{Gülşen, “Adli Arama”, s. 108.} 653 _{Özbek, “Delil Yasakları”, s. 923.} 654 _{Aksoy, s. 132.}

180

delilin üçüncü kişinin işlediği suça ilişkin olarak kullanılabilmesini engelleyen hukuki bir dayanak bulunmamaktadır. CMK m. 138/1 gereğince bu tesadüfi delil üçüncü kişinin işlediği suç hakkında kullanılabilir. Çünkü bu durumda tesadüfen elde edilen delilin hakkında kullanılacağı üçüncü kişi, hukuka aykırı arama işleminin taraflarından değildir655

. Örneğin A hakkında, iki gün önce taşındığı evinde uyuşturucu madde ticareti yaptığı için arama işlemi gerçekleştirilmiştir. Ancak arama kararında aranacak yerin adresi belirtilmediğinden işlem hukuka aykırı hale gelmiştir. Bu arama esnasında uyuşturucu madde, A’ya ait ruhsatsız silah ve baca deliğinde gazeteye sarılmış kanlı bir bıçak bulunmuş, bu bıçağın da evden bir hafta önce taşınan kiracı B’ye ait olduğu, B’nin kızının da on gün önce bıçaklanarak öldürüldüğü tespit edilmiştir. Bu bıçak B aleyhine öldürme fiilinin soruşturma ve kovuşturma sürecinde kullanılmalıdır. Çünkü arama işlemindeki hukuka aykırılığın sonucu, uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin delilin, ruhsatsız silah taşıma suçuna ilişkin tesadüfi delilin bu suçların soruşturulmasında/kovuşturulmasında kullanılamayacak olmasıdır. Ayrıca A şartları oluştuğunda CMK m. 141 vd. hükümlerine göre tazminat talep edebilecektir. Bu şekilde A hakkında hukuka aykırı arama işleminin sonuçları giderilmiş olacaktır. Burada B hakkında gerçekleştirilen hukuka aykırı bir işlem söz konusu değildir. Tesadüfen, işlediği bir suçun delilleri ele geçirilmiştir. Bu delillerin B hakkında kullanılabilmesi gerekir. Ancak kanuni açıdan baktığımız zaman farklı bir sonuç karşımıza çıkmaktadır. CMK m. 138’de aramanın hukuka uygun olup olmaması ayrımı yapılmamış, hukuka aykırı olması halinde üçüncü kişiler hakkında ele geçen tesadüfi delillere ilişkin bir düzenleme getirilmemiştir. Ancak AÖAY m. 10/1’de yer alan “usulüne uygun yapılan aramada” ifadesinden, hukuka aykırı gerçekleştirilen bir aramada ele geçen tesadüfi delillerin, üçüncü kişilere veya hakkında arama yapılan kişiye ilişkin olup olmaması önemli olmaksızın, kullanılamayacağı sonucu çıkmaktadır.

Örnekte görüldüğü üzere uyuşturucu madde aranırken bacaya bakılmış ve bıçak bulunmuştur. Tesadüfen ele geçirilen bıçak gözle görünür bir yerde değildir.

181

Bu şekilde ele geçirilen tesadüfi delilin kullanılabilmesi için ille de çıplak gözle görülebilir şekilde olması gerekmez656

.

Arama işleminde tesadüfen ele geçirilen şey, hakkında yakalama veya tutuklama kararı bulunan bir kimse de olabilir. Aramanın amacı ve konusu dışında ele geçirilen ve haklarında tutuklama veya yakalama kararı bulunan kişiler, evrakıyla birlikte Cumhuriyet başsavcılığına sevk edilir (AÖAY m. 10/3).

Arama işleminde tesadüfen ele geçirilen delil, takibi şikayete bağlı bir suça ilişkin delil de olabilir. Bu durumda aramayı gerçekleştiren görevlilerin muhafaza altına alma işlemini gerçekleştirdikten sonra, savcıyı durumdan haberdar etmeleri, ayrıca şikayete hakkı olan kişiye de derhal haber vermeleri gerekir. Bu tür tesadüfi delillere elkonulabileceği kanaatindeyiz. Şikayet hakkı kullanılabilir olduğu sürece bu delillerin soruşturmaya dahil edilmesi mümkün olacaktır 657 _{. Şikayetin}

gerçekleşmesi imkansız hale geldiğinde (örneğin şikayet süresi dolduğunda veya süresi dolmadan mağdur şikayet hakkından feragat ettiğinde) savcı bu delilleri yok etmelidir.

Söz konusu üç tedbirden birinin uygulanmasıyla elde edilen tesadüfi delillerin kullanılamaması durumunda bunlara vakıf olan kamu görevlisinin, bir suçun varlığını ilgili makamlara bildirme yükümlülüğü vardır. Aksi taktirde TCK m. 279 “Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi” suçu oluşur658

.

CMK m. 138/2’de katalog harici bir suça ilişkin tesadüfi delil elde edildiğinde bu delillerin yok edilmesinin öngörülmemesi önemli bir eksikliktir659_{. Hükümdeki}

önemli bir diğer problem ise tesadüfi delilin sadece katalog suçlara ilişkin olması halinde savcıya haber verileceğinin düzenlenmiş olmasıdır. Bundan, katalog harici bir suça ilişkin elde edilen tesadüfi delilden savcının haberdar edilmeyeceği sonucu çıkartılarak tedbirin istismarı söz konusu olabilir660

.

CMK m. 138/1’de düzenlenen tesadüfen elde edilen delil kavramı ile AÖAY m. 10’da düzenlenen tesadüfen elde edilen delil kavramının sınırları aynı değildir. CMK’da “yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak,

656 _{Tesadüfi delilin çıplak gözle görülebilir olması gerektiğine ilişkin bkz.; Özbek, “Delil Yasakları”,}

s. 922.

657

Önder, s. 449.

658 _{Hakeri, “İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması”, s. 30.} 659 _{Yokuş Sevük, s. 115.}

182

diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil”den bahsedilmişken, AÖAY bu kapsamı genişleterek “yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmakla birlikte, karar veya yazılı emirde konu edilmeyen” delillerin de tesadüfen elde edilen delil olduğunu belirtmiştir. Kanunla düzenlenmeyen bir hususun yönetmelikle, kanuni sınırı genişleterek düzenlenmesi hatalıdır. Ayrıca kanunda tesadüfen elde edilen delilin muhafaza altına alınacağından bahsedilmişken yönetmelikte koruma altına alınmasından bahsedilmiştir. Kanun ile yönetmelikte aynı kavramların kullanılması, kavram birliğinin sağlanması açısından daha isabetli

olurdu. Kanun ve yönetmelik arasındaki bu farklılıkların giderilmesi

gerekmektedir661.

183 SONUÇ

Çalışmamızda ispat faaliyetine hakim olan temel prensipleri, delil, delil türleri, delil yasakları, koruma tedbiri kavramı ve özelliklerini, arama, elkoyma ve iletişimin denetlenmesi koruma tedbirlerini ve bu tedbirlerin uygulanması suretiyle elde edilen tesadüfi delilleri incelemiş bulunuyoruz.

Sonuç olarak şunu söyleyebiliriz ki;

Ceza yargılamasının yürütülebilmesi için son derece öneme sahip olan delil, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş olmalıdır. Bu kapsamda kanaatimizce delil elde etme yöntemlerinden arama, elkoyma ve telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi koruma tedbirlerinin kanuni düzenlemelerinde bir takım eksiklikler, kanun boşlukları ve uygulamada da bazı aksaklıklar bulunmaktadır.

Örneğin, kolluğa karar veya emir olmaksızın arama yetkisi CMK’da değil de AÖAY’de tanınmıştır. Bu durum normlar hiyerarşisine aykırılık oluşturması nedeniyle haklı şekilde eleştirilmektedir. Anayasal bir zorunluluk olarak temel hak ve hürriyetlere müdahale niteliğindeki tedbirlerin yönetmelikle değil kanunla düzenlenmesi ve bu düzenlemenin Anayasaya uygun olması gerekir.

Ayrıca, arama kararında, aranılacak eşyanın elde edilmesi halinde el konulup konulmayacağının da belirtilmesi gerekmektedir (AÖAY m. 7/7-d). Bu husus CMK’da belirtilmemesine rağmen AÖAY’de yer almaktadır. Ancak bu nitelikte bir arama kararı/emri elkoyma kararını da içerecek, aynı zamanda bir elkoyma kararına dönüşecektir. Böyle bir sonuca ulaşılması isteniyorsa bunun kanunda da düzenlenmesi gerekir. Bu yüzden yönetmeliğin bu hükmünün kanuna aykırı olduğu kanaatindeyiz.

Bir başka husus, Anayasa’da, CMK’da ve AÖAY’ de aramanın rıza ile yapılabileceğine ilişkin bir hükmün bulunmamasıdır. Buna ilişkin kanuni düzenleme ile uygulamada ve doktrinde oluşacak tereddütlerin önüne geçilmesi gerekmektedir.

Aramaya ilişkin bir başka problem ise, hakkında arama işlemi uygulanan kişiye arama kararının/emrinin bir örneğinin verilmesinin, kanunun öngördüğü bir zorunluluk olmamasıdır. Ancak bu karar veya emrin içerdiği veriler dikkate

184

alındığında, hukuka uygunluk denetiminin sağlanabilmesi, haksız bir aramanın gerçekleştirilmesi halinde ispat aracı olarak kullanılabilmesi ve kişi özgürlüğünün korunması için, ilgili kişiye arama işlemine başlanmadan önce veya en geç arama işleminin sonunda karar veya emrin verilmesi ve bu zorunluluğun kanun tarafından düzenlenmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama yapılmasını düzenleyen CMK m. 134 hükmünde “soruşturma” ve “şüpheli” kavramlarına yer verilmesinden dolayı bu tedbir kovuşturma evresinde uygulanamayacağı gibi sanığın kullandığı veya sanığa ait bilgisayarda, bilgisayar programlarında veya kütüklerinde arama ve elkoyma işlemi gerçekleştirilemeyecektir. Bu yönüyle hüküm, eksik bir düzenlemedir. Her ne kadar kovuşturma evresinde hakimin re’sen delil elde etme yetkisi var ise de koruma tedbirlerinde kanunilik ilkesi gereğince söz konusu eksiklik kanuni düzenlemeye muhtaçtır.

Ayrıca, bilgisayar kütüklerinde aramayla ilgili düzenleme olmasına rağmen internet kütükleriyle ilgili bir düzenlememiz mevcut değildir. İnternette iletişim yapılmaktaysa CMK m. 135 vd. hükümleri uyarınca telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetlenebilir. Ancak bu iletişimin olmadığı hallerde internet kütüklerinin aranması veya internette arama yapılmasına ilişkin yasal düzenlemeye ihtiyaç vardır.

Elkoyma işlemine yönelik hükümlerde de eksiklikler vardır. Örneğin, kanun koyucu, karar veya emirde hangi unsurların bulunması gerektiğini arama işlemi açısından düzenlemesine rağmen (CMK m. 119) elkoyma işlemi açısından düzenlememiştir. Bu durum elkoyma işlemi açısından önemli bir eksiklik teşkil etmektedir.

Muhafaza altına alma veya elkoyma tutanağında bulunması gereken unsurlara, eşyanın teslimine zilyedin rızasının olup olmadığının da eklenmesi gerekir.

Şüpheli veya sanığa ait taşınmaz, hak ve alacaklara elkonulabilmesi için soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve elkonulacak değerin bu suçtan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebebinin bulunması gerekir (CMK

185

m.128/1). Halbuki yalnızca suçtan elde edilen eşyanın değil, suçta kullanılan eşyanın da bu kapsamda sayılması gerekirdi. Bu eksikliğin de m. 128/1 hükmünde giderilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Kanunkoyucu, CMK m. 131/2’de, hata üzerine mağdura ait olan değere elkonulabilmesi ihtimalini göz önünde bulundurarak bunun iadesini düzenlemiştir. Ancak mağdurun dışında üçüncü bir kişiye ait değere de hata ile elkonulmuş olabilir. Dolayısıyla elkonulan değerin üçüncü kişiye iadesinin de hükümde düzenlenmesi gerekirdi.

CMK m. 129’da postada elkoymaya yönelik Cumhuriyet savcısı emrinin hakim onayına sunulmasından bahsedilmemiştir. Bu durum Anayasa’ya aykırılık teşkil eder. Genel elkoyma tedbirinde düzenlendiği gibi (CMK m. 127/3) postada elkoyma tedbirinde de savcı emrinin hakim onayına sunulması şartı aranmalıydı.

Hukuk sistemimize 5271 sayılı CMK ile giren şirket yönetimi için kayyım atanması müessesesinin düzenlemesinde de önemli eksiklikler bulunmaktadır. CMK m. 133 hükmünde kayyıma yalnızca şirketi yönetme yetkisi verilmiştir. Bu şekilde bir düzenleme ile ancak şirketin belli bir süre devlet kontrolünde faaliyette bulunması sağlanabilir. Eğer ki şirket faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili maddi gerçeğe ulaşmak isteniyorsa kayyıma delil toplama, delili muhafaza altına alma, araştırma yapma, koruma tedbirine başvurma, işlenen suça belirli ölçüde müdahale etme ve kolluk yetkisi verilmeli, bu yetkilerin hangi çerçevede kullanılacağı da ayrıntılı olarak düzenlenmelidir. Mevcut düzenlemeye göre bir kayyım şirkete atandığı zaman ilgililer soruşturulduklarının farkına vararak işlenmiş veya işlenecek olan suçlarla ilgili delilleri karartacaklar, suç işlemeye devam edeceklerse de ortaya çıkmaması için önlem alacaklardır. Yani bu tedbirin uygulanmasında özellikle (kovuşturma aşamasında) gizliliğin mümkün olduğunca sağlanabilmesine yönelik düzenlemeye de ihtiyaç vardır

İletişimin Denetlenmesi Yönetmeliği m. 4/c’de yer alan “başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması” halinin tanımı sakıncalıdır. Kanaatimizce bu tanımda yer alan “diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı” yalnızca sübjektif bir varsayımdan ibarettir ve başka suretle delil elde edilememesi anlamına gelmemelidir. Aksi kabul sübjektif ve

186

keyfi uygulamaların yolunu açacak ve koruma tedbirlerinde kanunilik ilkesi ile bağdaşmayacaktır. Ayrıca diğer delil elde etme yöntemlerine başvurulmaksızın kolaya kaçılarak (şartları gerçekleşmediği halde iletişimin denetlenmesi yoluna başvurulup delil elde edilmeye çalışılarak) haberleşme hürriyetinin ihlal edilmesi tehlikesini getirmektedir. Bu beklentinin varlığı, tedbire başvurulabilmesi için CMK m. 135/1’de aranan bir şart değildir. İletişimin Denetlenmesi Yönetmeliği’nin 4/c maddesi ile CMK m. 135 hükmü kanun koyucunun iradesi aşılarak, normlar hiyerarşisine aykırı bir şekilde genişletilmiştir. “Beklentinin varlığı” gibi kanunda öngörülmeyen kavramların arkasına sığınarak iletişimin denetlenmesi tedbirini genişletmek hukuka aykırıdır.

İletişimin denetlenmesi tedbiri ile gizli görevli kullanma (CMK m. 139) ve teknik araçlarla izleme (CMK m. 140) tedbirlerinin uygulanmasındaki öncelik sonralık ilişkisinin de ele alınması gerekmektedir. Zira kanun koyucu bu üç tedbirin (gizli koruma tedbirleri) uygulanabilmesi için de “başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması” şartını öngörmüştür. Acaba bu tedbirler birbirinin alternatifi midir, öyle ise hangisinin önceliği vardır, değil ise aynı zamanda aynı olayda birlikte uygulanabilirler mi? Kanunun ifadesine bakarsak üç tedbir için de aynı şartın öngörülmesinden dolayı birini uygulayabiliyorsak diğerini uygulamamamız gerekir. Zira uygulamadıklarımız açısından baktığımızda başka suretle delil elde etmek mümkündür. Yani bunlar birbirine alternatif tedbirlerdir. Ancak hangisinin öncelikli olarak uygulanacağı kanunda net olarak ifade edilmemiştir. Koruma tedbirlerinde oranlılık ilkesinin bir gereği olarak, bu tedbirlerden hangisi aynı sonuca ulaşmak bakımından, temel hak ve özgürlüklere daha az müdahale oluşturuyorsa, o tedbir öncelikli olarak uygulanmalıdır. Kağıt üzerinde durum bu olmakla birlikte uygulamanın ihtiyaçları farklıdır. Örneğin organize suç örgütlerinin faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarda hem iletişimin denetlenmesi, hem örgüt içine gizli soruşturmacı sokulması, hem de ortam dinlemesi vb. şekilde teknik takip uygulanması gerekebilmektedir. Bu doğrultuda kanun değişikliğine ihtiyaç vardır. Ancak, mevcut düzenlemeye göre bunun yapılması kanuna aykırılık teşkil eder, kanunun aradığı bu şart ihtiyacın giderilmesini engelleyici niteliktedir. Halbuki aynı olayda bu üç tedbirin de aynı anda uygulanabilmesini mümkün kılacak kanuni düzenlemeye ihtiyaç vardır.