Arama, elkoyma ve telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi işlemleri ceza muhakemesi hukukundaki koruma tedbirlerinden bazılarıdır. Bu yüzden bu işlemlere ilişkin açıklamalarımıza geçmeden önce koruma tedbiri kavramının ne demek olduğunun ve genel özelliklerinin açıklanmasında yarar vardır.
2.4.1. Koruma Tedbiri Kavramı
Genel bir ifadeyle koruma tedbiri, ceza muhakemesinde maddi gerçeğe ulaşabilmek ve sonuçta verilen kararların uygulanabilmesini sağlamak amacıyla başvurulması gereken tedbirlerdir235
. Ceza muhakemesinin yapılabilmesini ya da hükmün yerine getirilebilmesini güvencelemek amacıyla henüz hüküm verilmeden önce, kural olarak hakim kararıyla başvurulan ve her biri bir temel hakka müdahale teşkil eden tedbirlere koruma tedbiri denir236
. Daha kapsamlı bir başka tanıma göre ise “ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararların kağıt üzerinde kalmamasını sağlamak amacıyla, kural olarak, ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda, geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere koruma tedbiri denir”237
. Örneğin yakalama (CMK m. 90 vd.), tutuklama (CMK m. 100 vd.), adli kontrol (CMK m. 109 vd.), arama (CMK m. 116 vd.), elkoyma (CMK m. 123 vd.), telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi (CMK m. 135 vd.), gizli soruşturmacı görevlendirilmesi (CMK m. 139), teknik araçlarla izleme (CMK m. 140) birer koruma tedbiridir.
2.4.2. Koruma Tedbirlerinin Ortak Özellikleri
Koruma tedbirlerinin ortak temel özellikleri ise; kanun ile düzenlenmiş olmaları, belli bir yoğunlukta şüphe gerektirmeleri, henüz hüküm verilmeden temel bir hakkı sınırlandırmaları, geçici olmaları, muhakemenin yapılabilmesini ve/veya verilecek kararın uygulanabilmesini sağlamak ve/veya delil elde edilmesi ve
235 Ünver/Hakeri, 4. Baskı, s. 319.
236 Centel, Nur, “Koruma Tedbirlerinde Gelişmeler”, Hukuk Araştırmaları, 1994, C. 8, S. 1-3, s. 70. 237 Öztürk, “İletişimin Dinlenmesi ve Tespiti”, s. 25, 26.
55
muhafaza edilmesi amacını taşımaları, ilgili merciin kararı ile uygulanabilmeleri ve ölçülülük ilkesinin olmasıdır238
.
Koruma tedbirleri temel hak ve hürriyetlerde kısıtlama meydana getiren işlemlerdir. Örneğin arama ile ilgilinin konut dokunulmazlığı hakkı (Any. m. 21), yakalama veya tutuklama ile kişi hürriyeti (Any. m. 19), elkoyma ile mülkiyet hakkı (Any. m. 35), telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile239
özel hayatın gizliliği (Any. m. 20) ve haberleşme hürriyeti (Any. m. 22) kısıtlanmaktadır. Üstelik bu kısıtlama, ilgilinin suçlu olduğuna yönelik kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmamasına rağmen gerçekleştirilmektedir. Bu durumda kısıtlamayı meşru kılan unsur, bu kısıtlamanın ancak bir kanun hükmüne dayanmasıdır. Any. m. 13’de de belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanması sonucunu doğuran koruma tedbirleri, kanunla düzenlenmek zorundadır.
CMK’da belirtilen koruma tedbirleri adli nitelikli olup bir suç şüphesi üzerine uygulanabilecek tedbirlerdir. Dolayısıyla ortada belirli bir yoğunlukta suç şüphesi olmalıdır ki koruma tedbirlerine başvurulabilsin. Kanun koyucu, her tedbirin uygulanabilmesi için somut olayda mevcut olması gereken suç şüphesinin derecesini ayrı ayrı belirtmiştir. Örneğin herkes tarafından gerçekleştirilebilecek yakalama açısından CMK m. 90’da suçüstü halinden bahsedilmiş, gözaltına almada (CMK m. 91/2) kişinin bir suçu işlediğini düşündürebilecek emarelerden, tutuklamada kuvvetli suç şüphesinden (CMK m. 100/1), aramada suç delillerinin elde dilebileceğine dair makul şüpheden (CMK m. 116), telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesinde suç işlendiğine dair kuvvetli şüpheden (CMK m. 135/1) bahsedilmiştir240
.
Koruma tedbirleri amaç değil araçtır. Bu yüzden geçicidirler. Amaca ulaşılınca241
veya kanuni süresi dolunca sona ererler veya erdirilirler. Örneğin,
238 Öztürk, “İletişimin Dinlenmesi ve Tespiti”, s. 26.
239 “… yargılama önlemleri her halükarda ilgili kimsenin temel haklarını ihlal ederler: Al. AY. prg. 10
ve m. 13’deki özel temel haklara tekabül eden telekomünikasyonun izlenmesi veya teknik araçlarla konutun izlenmesi gibi bir olayda, her halükarda genel kişilik hakkı, Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin Halk Sayımı Kararı’nda geliştirdiği aydınlanmaya dayalı özgürce tercih hakkı ve keza yeni türetilen bilgilenme tekniği sisteminin güvenliği ve bütünlüğünün korunması hakkı ihlal edilir”, bkz.; Gercke, Björn, “Ceza Muhakemesine İlişkin Delil Elde Etme Önlemlerinin İçtimaı”, (Çeviren: Ünver, Yener), Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 11, Ceza Muhakemesi Önlemeleri ve Özellikle Gizli Araştırma Önlemleri, Ankara 2011, s. 276, 277.
240 Ünver/Hakeri, 4. Baskı, s. 321, 322.
56
gözaltı süresi, yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmek için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yirmidört saati geçemez. Yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu süre oniki saatten fazla olamaz. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine yönelik tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Teknik araçlarla izleme kararı en çok dört haftalık süre için verilebilir. Bu süre gerektiğinde bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir.
Koruma tedbirleri delil elde edilmesi ve verilecek hükmün kağıt üzerinde kalmasının engellenmesi için bir araç olduğu gibi birbirlerinin de aracıdırlar. Örneğin arama sonucunda ele geçirilen eşyaya elkonulmuşsa, arama işlemi elkoymanın aracı niteliğindedir. Yakalanan kişi tutuklanmışsa, yakalama işlemi tutuklamanın aracı olmuştur.
Kanuni düzenleme mecburiyetinin ve kanundaki düzenlemenin sonucu olarak koruma tedbirlerinin tamamı, yetkili mercilerin karar veya emirleri üzerine uygulanabilir. Örneğin tutuklama için hakim kararı gerekir; arama veya elkoyma işlemi hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcı emri, savcıya ulaşılamayan hallerde ise kolluk amirinin emri ile gerçekleştirilebilir; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcının emriyle gerçekleştirilebilir.
Temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanması sonucunu doğuran koruma tedbirleri Any. m. 13’e göre ölçülü bir şekilde uygulanmak zorundadır. Başvurulan tedbirle işin önemi ve muhtemel ceza arasında orantı ve denge bulunması hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Orantı bulunması, araçla amacın, yöntemle hedefin dengeli olması demektir. Tedbirin uygulanmasıyla ilgili kimse üzerinde meydana gelecek zarar ile tedbirden elde edilecek yarar arsında bir denge bulunmalıdır242
. Örneğin243
242 Centel/Zafer, s. 315.
243“Eski bir müvekkile yönelik bir hukuk davasıyla bağlantılı olarak emeklilik belgesinin zimmete
geçirildiği iddiasıyla bir avukatın bürosunun aranması açık bir şekilde uygunsuz, ağır orantısız ve keyfidir. İddia olunan suç, alıkonulacak eşyaya nazaran çok az bir değere sahiptir ve ayrıca eski müvekkil için belgeye sahip olmanın ne tür bir değer –kağıda sahip olma şeklindeki mülkiyet hakkından bağımsız olarak- ifade edeceği de belirsizdir” (Alman Any. Mah. 02.06.2005, 2 BvR 334/05, Abruf-Nr. 083).
“Bir avukatın herhangi bir kontrole tabi olmaksızın mesleğini icra etmesinin önemi karşısında, avukatlık bürolarında arama kararı verilmesi, bu tedbirin şartlarının özel bir dikkatle değerlendirilmesini ve orantılılık ilkesinin göz önünde bulundurulmasını gerektirmektedir” (Alman Any. Mah. 07.09.2006, 2 BvR 1219/05, PStr 07, 24, Abruf-Nr. 063282).
57
CMK m. 91/2’ye göre “Gözaltına alma, bu tedbirin soruşturma yönünden zorunlu
“Avukat ile vekili arasındaki güven ilişkisinin korunması, etkili bir hukuksal sitemin mevcudiyetine yönelik genelin yararının bir sonucudur. Bu husus, bir ceza muhakemesi zorlayıcı tedbirinin değerlendirilmesinde özel bir dikkati gerektirmektedir. 15 Euro’luk bir idari para cezasını gerektiren bir trafik kabahati nedeniyle bir avukatın bürosunun aranması açık bir şekilde uygunsuz ve bu nedenle de ağır bir biçimde orantısız ve keyfidir” (Alman Any. Mah. 07.09.2006, 2 BvR 1141/05, Abruf-Nr. 063364).
“Müdafi olarak çalışan avukatın bürosunun ve konutunun aranmasına, temel hakka saldırıyı hukuka uygun kılacak yeterli neden olmaksızın ve ihlal edilen temel haklar ile iddia edilen suç –somut olayda hakime hakaret- arasında bir tartı yapılmaksızın karar verilmesi halinde, Anayasa’nın 13/1 ve 2. maddelerinde yer alan temel hak ihlal edilmiş olur. Bu çerçevede aranan belgelerin soruşturma bakımından az bir delil değerine sahip olduğu da göz önünde bulundurulmalıdır” (BVerfG 05.05.2008, 2 BvR 1801/06, Abruf-Nr. 083607).
Yukarıdaki kararlar için bkz.; Gercke, Björn, “Avukat Bürolarının Aranması”, (Çeviren: Hakeri, Hakan), Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 11, Ceza Muhakemesi Önlemleri ve Özellikle Gizli Araştırma Önlemeleri, Ankara 2011, s. 157, 158.
“… başvuranın şikayette bulunduğu tutuklu yargılama süreci yalnızca, bir buçuk ay sürmüş ve bunun iki haftası, ev hapsi ile geçmiştir. Başvuran aleyhindeki davanın ikna gücü yanında, Bölge Mahkemesi’nin değindiği ana sebeplerin, suçun ciddiyeti ve niteliği ile birlikte yeniden suç işleme tehlikesi olduğunu gözlemlemektedir. AİHM, söz konusu sebeplerin konuyla ilgili ve yeterli olduğu kanısındadır. Ayrıca, tutuklamanın davanın görülme şeklinden ötürü gereksiz yere uzamadığı sonucuna varmıştır.
Dolayısıyla AİHM, şikayette bulunulan tutuklu yargılanma süresinin, AİHS’nin 5/3. maddesinde öngörülen makul süreyi aşmadığı kanaatindedir” (N. C./İtalya, 24952/94, 11.01.2001).
“… Adaletin yerine getirilmesi için yargılamanın çeşitli aşamalarının birleştirilmesi gerekirken, birbirini izleyen hakim değişiklikleri –ilki, soruşturma başladıktan bir sene sonra, diğer ikisi başladıktan sonraki iki sene içerisinde değişmiştir- soruşturmanın yavaşlamasına neden olmuştur. … Başvuran, soruşturma başlar başlamaz suçlamaları kesin olarak kabul ettiği … ve bu nedenle, soruşturmanın yavaşlamasına neden olacak bir başvuru yapmadığı … halde adli makamlar, gereken hızlılıkla hareket etmemiştir. Bu nedenle, Muller’in tutuklu yargılaması yapılırken harcadığı süre, 5. maddenin 3. paragrafında ortaya konan “makul süre”yi aşmıştır” (Muller/Fransa, 21802/93, 17.03.1997).
”AİHM, önceki davalarda, beş yılı geçen tutuklu yargılamanın, AİHS’nin 5/3. maddesinin ihlaline neden olduğu kanaatine varmıştır … Mevcut dava, oldukça karmaşık bir soruşturmayı ve üç kurbanın ölümü ile yüzden fazla kişinin acı çekmesine neden olan ciddi nitelikte uluslar arası terörizm suçlarına ilişkin yargılamayı kapsamaktadır. … Bu istisnai koşullar altında AİHM, başvuranın tutukluluk süresinin, halen makul olduğunun kabul edilebileceği sonucuna varmıştır. Dolayısıyla, AİHS’nin 5/3. maddesi ihlal edilmemiştir” (Chraidi/Almanya, 65655/01, 26.10.2006).
“AİHM, ilgili kararlarda ortaya konan gerekçelerin en azından başlangıç aşamasında makul ancak çok da genel olduğunu gözlemlemektedir. Adli makamlar, hükümlülere genel olarak ve suçun niteliğine yalnızca soyut olarak değinmiştir. Gerekçe olarak öngörülen risklerin gerçekten var olduğunu gösterebilen unsurları ortaya koymamışlar, kaydı bulunmayan ve ilgili mafya örgütünde önemsiz bir rolü olduğu söylenen başvuranın (savcı, başvuranın davasında üç yıl mahkumiyet talep etmiştir) tehlike arz ettiğini tespit etmemişlerdir. Başvuran aleyhindeki suçlamaların, zaman geçtikçe güçlenmek yerine zayıflayan delillere dayandığı göz önüne alınmamıştır. Dolayısıyla AİHM, çürütülen kararlarda belirtilen gerekçelerin, başvuranın iki yıl yedi ay boyunca tutuklu bulundurulmasını haklı göstermek için yeterli olmadığı kanaatindedir. Özetle, söz konusu tutuklama AİHS’nin 5/3. maddesini ihlal etmiştir” (Lebita/İtalya, 26772/95, 06.04.2000).
“…Başvuranın toplam tutukluluk süresi, bu nedenle, üç yıl bir ay yirmi yedi gün sürmüştür … Başvuranın, dava dosyasının Audiencia Nacional’e havale edilmesinden itibaren süresinin uzamaya başladığı tutuklu yargılanması boyunca tekrarlayan kaçma riski, İspanya yetkili makamlarının titizlik göstermemelerine atfedilemez. Dolayısıyla AİHM, mevcut dava koşullarının, 5. maddenin 3. paragrafının ihlal edildiğini ortaya koymadığı kanaatindedir…” (Van der Tang/İspanya, 19382/92, 13.07.1995),
58
olmasına … bağlıdır”. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemleri, özel hayatın gizliliğine ve haberleşme hürriyetine ağır bir müdahale niteliğinde olduğundan her suç için uygulanamaz ancak CMK m. 135/6’da gösterilen belirli ağırlıktaki katalog suçlar hakkında uygulanabilecektir. CMK m. 100/1’e göre “işin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez”. CMK m. 100/4’e göre “sadece adlî para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı bir yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez”.
Koruma tedbirlerine başvurulmasının haklı olup olmadığı ancak yargılama sonunda belli olacaktır. Bu tedbirlerin araç ve geçici olma niteliklerinden dolayı, bunlara bu haklılık daha belli olmadan başvurma zorunluluğu bulunmaktadır. Bu yönü ile tedbirlerin uygulanması temel hak ve özgürlüklerin ihlali niteliği taşımaktadır. İşte bu noktadaki muhtemel olumsuz sonuçları önlemek bakımından, bu tedbirlerin en azından başvurulduğu anda haklı görünmesi gerekir. Bu haklılık ise özde değil görünüşte haklılıktır. Bu nedenledir ki birçok koruma tedbirine muhatabın itiraz etmesi mümkün kılınmıştır244
.
59
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLER
3.1. TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİL KAVRAMI
Tesadüfen elde edilen deliller; yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma sırasında ele geçirilen ve soruşturma veya kovuşturma konusu suç dışında bir suçun işlendiğini gösteren delillerdir.
5271 sayılı CMK m. 138’e göre, “Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir”.
Görüldüğü üzere kanuni düzenlemede tesadüfen elde edilen deliller arama, elkoyma ve telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi koruma tedbirleri açısından düzenlenmiştir. Ancak tesadüfi deliller bu tedbirler haricindeki tedbirlerin (örneğin, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, teknik takip) uygulanması suretiyle de elde edilebilir. Ceza Muhakemesi Hukukunda kıyas yasağı olmadığından bu tedbirler hakkında CMK m. 138’in kıyasen uygulanması mümkündür.
Biz de çalışmamızda tesadüfen elde edilen delilleri incelemeden önce bu üç koruma tedbirini açıklamaya çalışacağız.
3.2. ARAMA