T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
CMK m. 138 ÇERÇEVESİNDE TESADÜFEN ELDE EDİLEN
DELİLLER
Kemal GÜNDEM
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Danışman
Yrd. Doç. Dr. Berrin AKBULUT
i
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
BİLİMSEL ETİK SAYFASI
Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranış ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalışmada başkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.
Öğrencinin Adı Soyadı (İmza)
iii
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Öğr
encin
in
Adı Soyadı Kemal Gündem Numarası 084234001019 Ana Bilim / Bilim
Dalı
Kamu Hukuku/Ceza Hukuku
Danışmanı Yrd. Doç. Dr. Berrin Akbulut
Tezin Adı CMK m. 138 Çerçevesinde Tesadüfen Elde Edilen Deliller
ÖZET
CMK m. 138 ÇERÇEVESİNDE TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLER Bu çalışmanın konusu tesadüfen elde edilen delillerdir. Tesadüfen elde dilen deliller CMK m. 138’de düzenlenmiş olup bu düzenleme arama, elkoyma ve telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirlerini de içermektedir. Bu sebeple bu çalışmada tesadüfen elde edilen delillerden önce bu koruma tedbirleri açıklanmaya çalışılmıştır.
Çalışmanın amacı, konuya ilişkin mevcut hukuki düzenlemeyi, hukuki müesseseleri açıklayabilmek ve uygulamada karşılaşılan problemleri ortaya koyup çözüm yolları aramaktır. Bu amaçla örnekleme ve betimleme yöntemleri kullanılarak konu izah edilmeye çalışılmıştır.
Arama; şüphelinin, sanığın ve delil olabilecek ya da zoralım konusu eşyaların elde edilmesi için veya millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık, genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması
iv
veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla gerçekleştirilen araştırma faaliyetidir. Arama, adli arama ve önleme araması olmak üzere iki türlü olup konumuzu ilgilendiren arama, adli arama, yani suçun işlenmesinden sonra gerçekleştirilen aramadır. Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler.
Elkoyma ise ceza muhakemesinde delil olan ya da ileride delil olarak kullanılabilecek veya müsadere edilebilecek eşyanın, eşyayı elinde bulunduran kişinin rızası olmaksızın adliyenin eli altına alınarak zilyedin eşya üzerindeki tasarruf yetkisinin kaldırılması anlamına gelir. Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.
Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
Tesadüfen elde edilen deliller; yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma sırasında başvurulan koruma tedbirlerinin uygulanmasında ele geçirilen ve soruşturma veya kovuşturma konusu suç dışında bir suçun işlendiğini gösteren delillerdir. Kanunda her ne kadar arama, elkoyma ve iletişimin denetlenmesi tedbirleri açısından düzenlenmiş olsa da diğer tedbirlerin uygulanması sırasında da tesadüfi delil elde edilebilir. Bu durumda CMK m. 138 hükmünün bu deliller hakkında kıyasen uygulanması mümkündür.
v
Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında elde edilen tesadüfi deliller muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında CMK m. 135/6’da sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
vi
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Öğr
encin
in
Adı Soyadı Kemal Gündem Numarası 084234001019 Ana Bilim / Bilim
Dalı
Kamu Hukuku/Ceza Hukuku
Danışmanı Yrd. Doç Dr. Berrin Akbulut
Tezin İngilizce Adı INCIDENTALLY EVİDENCES İN
CRİMİNAL PROCEDURE CODE
ARTİCLE 138
SUMMARY
INCIDENTALLY EVİDENCES İN CRİMİNAL PROCEDURE CODE ARTİCLE 138
The subject of this thesis is incidentally evidence. This concept arranged in article 138 of Turkish Criminal Procedure Code. And this article also contains “searching”, “confiscation” and “inspection of communication which made by telecomms” operations. So in this thesis, these operations tried to be explained, before explaining incidentally evidences.
The purposes of this study are, explaining legal arrangement about incidentally evidences, confirming problems in implement, and looking for solutions. The subject tried to be explained by sampling and description methods.
Searching is an operation which implements to get suspects, defendants or evidence things after the crime occures. Searching operation has two species; judicial searching and crime prevention searching. But the second one is out of this study. So we didn’t handle it and the description above is judicial searching’s. Law-enforcement officers do the searching oparations. But, before this operation they
vii
have to get magisterial decree. But if there is a drawback about delaying situations, prosecutor’s order is enough. İf they can’t reach to prosecutor, law-enforcement officers’ chief’s order is enough too. These decrees or orders have to be written before the operation.
Confiscation means, protection of the object without the assent of possessor, by judicial court, which is used or can be used in criminal procedure as an evidence. This operation can be done with magisterial decree. If there is a situation which might cause disadvantages by delay, prosecutor’s order can be enough too. If prosecutor can’t be reached, law enforcement officers’ chief’s order is enough. But these orders must be confirmed by adjudicator.
Suspect’s or defendant’s communication by telecomms can be inspected because of the crime about investigation or prosecution. But, for this implement, there must be strong doubt about the crime and there musn’t be any way to get evidences. All the same, there must be a magisterial decree about this operation. If there is a situation which might cause disadvantages by delay, prosecutor’s order can be enough too. But prosecutor’s written order must be confirmed by adjudicator. In that conditions, suspect’s or defendant’s telecommunication can be confirmed, listened, recorded.
If there is an evidence which is about other crime than investigation or prosecution we name it incidentally evidence. These kind of evidences are possible in searching, confiscation or telecomms inspection operations, according to the Criminal Procedure Code article 138. Incidentally evidence can be get by another methods too. This time, article 138 can be used too.
If incidentally evidence gets during the searching or confiscation operation, it keeps under protection by state. And this situation will told to prosecutor immediately.
If incidentally evidence gets during the telecomms inspection and if it is about the crime which is in crime catalog of article 135/6, it keeps under protection by state. And this situation will told to prosecutor immediately.
viii
İÇİNDEKİLER
GİRİŞ………1
BİRİNCİ BÖLÜM TEMEL İLKELER 1.1. CEZA MUHAKEMESİNDE İSPAT HUKUKUNA İLİŞKİN TEMEL İLKELER……….3
1.1.1. Maddi Gerçeğin Araştırılması İlkesi………..3
1.1.2. Delillerin Doğrudan Doğruyalığı İlkesi……….5
1.1.3. “Şüpheden Sanık Yararlanır” İlkesi (In Dubio Pro Reo)………...9
1.1.4. Delillerin Kolektifliği İlkesi……….16
1.1.5. Delillerin Re’sen Araştırılması İlkesi………...18
1.1.6. Delil Serbestisi ve Delillerin Serbestçe Değerlendirilmesi İlkesi…………19
1.1.7. Nemo Tenatur İlkesi……….23
İKİNCİ BÖLÜM DELİL, DELİL YASAKLARI, DELİL TÜRLERİ, KORUMA TEDBİRİ KAVRAMI VE ÖZELLİKLERİ 2.1. DELİL (KANIT) KAVRAMI VE ÖZELLİKLERİ………27
2.1.1. Delil………..27
2.1.2. Delilin Sahip Olması Gereken Özellikler………27
2.2. DELİL YASAKLARI………30
2.2.1 Kavram………..30
2.2.2. Delil Elde Etme Yasakları………30
2.2.2.1. İspat Konusu Yasakları……….31
2.2.2.2. İspat Aracı Yasakları………32
ix
2.2.2.4. Nispi İspat Yasakları………33
2.2.3. Delil Değerlendirme Yasağı………34
2.2.4. Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi……….41
2.3. DELİL TÜRLERİ……….42
2.3.1. Delillerin Doğrudan Oluşuna Göre Yapılan Ayrım……….42
2.3.2. Delil Türlerine Göre Yapılan Ayrım………43
2.3.2.1. Beyan Delilleri………..43
2.3.2.1.1. İkrar………...45
2.3.2.2. Belge Delilleri………..46
2.3.2.2.1. Yazılı Belge………..47
2.3.2.2.2. Şekil Tespit Eden Belge………48
2.3.2.2.3. Ses ve/veya Görüntü Tespit Eden Belge………..49
2.3.2.3. Belirti Delilleri………..52
2.4. KORUMA TEDBİRİ KAVRAMI VE KORUMA TEDBİRLERİNİN ORTAK ÖZELLİKLERİ………..54
2.4.1. Koruma Tedbiri Kavramı……….54
2.4.2. Koruma Tedbirlerinin Ortak Özellikleri………..54
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLER 3.1. TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİL KAVRAMI………...59
3.2. ARAMA...59 3.2.1. Kavram……….59 3.2.2. Önleme Araması………...62 3.2.3. Adli Arama………...65 3.2.3.1. Kavram……….65 3.2.3.2. Şartları………..65
3.2.3.2.1. Belirli Derecede Şüphenin Bulunması………..65
x
3.2.3.2.1.2. Diğer Kişilerle İlgili Arama Bakımından………..67
3.2.3.2.2. Arama Kararı veya Emrinin Bulunması………...68
3.2.3.2.2.1. Arama Kararı/Emri Vermeye Yetkili Merciler……….68
3.2.3.2.2.2. Arama Kararının/Emrinin Unsurları……….71
3.2.3.3. Aramanın İcrası………73
3.2.3.4. Aramada İlgilinin Rızası………..76
3.2.3.5. Aramanın Sonlandırılması………76
3.2.3.6. Aramaya İlişkin Özel Düzenlemeler………78
3.2.3.6.1. Avukat Bürolarında Yapılacak Arama……….78
3.2.3.6.2. Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama……….80 3.3. ELKOYMA………83 3.3.1. Kavram……….83 3.3.2. Elkoymanın Kapsamı………...85 3.3.3. Elkoyma Kararı/Emri………...87 3.3.4. Elkoymanın İcrası………89
3.3.5. Elkonulan Eşyanın Muhafazası veya Elden Çıkarılması……….91
3.3.6. Elkonulan Eşyanın İadesi………93
3.3.7. Özel Elkoyma Türleri………..95
3.3.7.1. Taşınmazlara, Hak ve Alacaklara Elkoyma……….95
3.3.7.2. Postada Elkoyma………..98
3.3.7.3. Avukat Bürolarında ve Avukatın Postadaki Eşyalarına Elkoyma…..100
3.3.7.4. Şirket Yönetimi İçin Kayyım Tayini………..101
3.3.7.5. Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Elkoyma………...103
3.3.7.6. Zorlama Amaçlı Elkoyma………..105
3.3.7.7. Basılmış Eserlere Elkoyma……….106
3.4. TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ………109
xi
3.4.2. İletişim Kavramı……….114
3.4.3. İletişimin Denetlenmesinin Amacı……….115
3.4.4. İletişimin Denetlenmesinin Kapsamı……….118
3.4.5. İletişimin Denetlenmesinin Şartları………122
3.4.5.1. Bir Suç Dolayısıyla Yapılan Soruşturma veya Kovuşturmanın Varlığı………...123
3.4.5.2. Başka Suretle Delil Elde Edilmesi İmkanının Bulunmaması……….124
3.4.5.2.1. İletişimin Denetlenmesi Tedbirinin Uygulanmasında Diğer Tedbirlerle Olan Öncelik Sonralık İlişkisi………...126
3.4.5.3. Suç İşlendiğine İlişkin Kuvvetli Şüphe Sebeplerinin Bulunması…...128
3.4.5.4. Tedbirin, Katalog Suçlardan Biri veya Birkaçı Hakkında Uygulanması……….133
3.4.5.5. İletişimin Denetlenmesi Kararının/Emrinin Bulunması……….137
3.4.5.5.1. Karar/Emir Vermeye Yetkili Merciler………138
3.4.5.5.2. Şekil ve İçerik Yönünden İletişimin Denetlenmesi Kararı/Emri………..143
3.4.6. Tedbirin Süresi………...145
3.4.7. Hakkında Tedbir Uygulanabilecek Kişiler……….149
3.4.8. Tedbirin Uygulanması………163
3.4.9. Başka Türlü İletişimin Denetlenmesi Yasağı……….168
3.5. ARAMA, ELKOYMA VE İLETİŞİMİN DENETLENMESİ TEDBİRLERİNDE TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLER…………169
3.5.1. Kavram………...169
3.5.2. Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Suretiyle Elde Edilen Tesadüfi Deliller……….170
3.5.3. Arama ve Elkoyma Tedbirlerinin Uygulanması Suretiyle Elde Edilen Tesadüfi Deliller………..178
SONUÇ………183
xii
KISALTMALAR
ABD. : Ankara Barosu Dergisi
Any. : 1982 Anayasası
AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
AK : Avukatlık Kanunu
Al. : Alman
AÜEHFD : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi
AÖAY : Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği
AY. : Anayasa BK. : Basın Kanunu Bkz. : Bakınız c. : cümle C. : Cilt C.D. : Ceza Dairesi
CMK : 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu
CMUK : 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu
CMY : Ceza Muhakemesi Yasası
CYUY : 1412 sayılı Ceza Yargılaması Usul Yasası
ÇASÖMK : Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu
Çev. : Çeviren
D. : Dairesi
DGM. : Devlet Güvenlik Mahkemesi
DİHMİTK : Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu
dn. : dip not
E. : Esas
E.T. : Erişim tarihi
EÜHFD : Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
GÜHFD : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
HPD : Hukuki Perspektifler Dergisi
xiii
HUMK : 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
İHİD : İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi
İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
JTGYK : Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu
JTGYY : Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği
K. : Karar
m. : madde
Örn. : Örneğin
PVSK : 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu
Prg : Paragraf
R.G. : Resmi Gazete
s. : “sayfa” veya “sayılı”
s.k. : sayılı kanun
S. : Sayı
SEY : Suç Eşyası Yönetmeliği
SÜHFD : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi
TCK : Türk Ceza Kanunu
TCY : Türk Ceza Yasası
TİB : Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı
TMK : Terörle Mücadele Kanunu
vd. : ve devamı
Y. : Yıl
Y. : Yargıtay
1 GİRİŞ
Bireylerin, yalnızca insan olmalarından kaynaklanan, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez bir takım hak ve hürriyetleri vardır (Any. m. 12). Toplumsal düzenin sağlanabilmesi için üstün kamu otoritesine sahip devletin ve bireylerin, diğer bireyin sahip olduğu hak ve özgürlüklere saygı duyması gerekir. Aksi takdirde toplum düzeni bozulacak ve yeniden tesisi gerekecektir. Temel hak ve özgürlüklerin ihlali bazen özel hukuk kapsamında haksız fiil teşkil edebilecekken, bazen daha ağır bir yaptırım içeren ceza hukuku anlamında suç da teşkil edebilir. Bu durumda kamusal nitelikte olan cezai uyuşmazlıkların çözümünde, kanunda öngörülen merciler etkin rol oynayacaktır. Soruşturma ve kovuşturmanın yürütülmesi, delil elde edilmesine yönelik işlemler, hükmün infazı bu merciler eliyle gerçekleştirilir. Tabi ki bu sürecin gerçekleştirilmesi de bir düzene tabidir. Gerek uluslararası sözleşmelerle, gerek kanun koyucunun hükümleriyle gerek ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleriyle gerekse de yargı kararlarıyla bu süreç şekillendirilmiştir.
Bu sürecin bir parçası da delil elde edilmesine yönelik işlemlerdir. Örneğin, şüphelinin ifadesinin alınması, keşif, arama, elkoyma, iletişimin denetlenmesi, teknik takip, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi vb. işlemlerle elde edilen deliller maddi gerçeğe ulaşılmasını sağlayacaktır. Tabi ki bu tedbirlerin uygulanması özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve mülkiyet hakkı, haberleşme özgürlüğü gibi temel hak ve hürriyetlere müdahale oluşturur. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 12. maddesinde “kimsenin özel yaşamı, ailesi, konutu ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamayacağı, bu tür karışma ve saldırılara karşı kanun tarafından korunma hakkının bulunduğu”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde ve buna paralel hükümler içeren Anayasamızın 20, 21, 22 ve 35. maddelerinde “herkesin özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu, bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesinin, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği”
2
belirtilmiştir. Ancak bu düzenlemelerin hayata geçirilmesinde birey karşısında üstün güce sahip soruşturma ve kovuşturma mercilerinin hukuka aykırı uygulamalarından kaynaklanan ihlaller söz konusu olabilir. Dolayısıyla bu mercilerin hareket alanlarının sınırlarının açık şekilde çizilmesi ve bu sınırlara riayet edilmesinin sağlanması gerekir.
Biz de bu doğrultuda çalışmamızda, ceza muhakemesi sürecinin bir parçası olan delil elde edilmesi yöntemlerinden arama, elkoyma, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirleri ve bu tedbirlerin sonucunda ele geçen tesadüfi delilleri inceleyeceğiz. Ancak konu, bu başlıkların yanı sıra ceza muhakemesi hukukunda ispat faaliyetlerine ilişkin temel ilkeler, koruma tedbiri kavramı, delil kavramı ve delil yasakları ile de ilişkilidir. Dolayısıyla anılan üç tedbirin ve tesadüfi delillerin incelemesine geçmeden önce bu hususlar açıklanmaya çalışılacaktır.
3
BİRİNCİ BÖLÜM TEMEL İLKELER
1.1. CEZA MUHAKEMESİNDE İSPAT HUKUKUNA İLİŞKİN TEMEL İLKELER
1.1.1. Maddi Gerçeğin Araştırılması İlkesi
Bir suçun işlenip işlenmediğini, işlenmişse kimin tarafından işlendiğini, bu suça hangi yaptırımın uygulanacağını tespit etmek için, kural olarak Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre gerçekleştirilen, iddia (tez), savunma (antitez) ve yargılama (sentez) niteliğindeki bir dizi faaliyetle ilgilenen1
Ceza Muhakemesi Hukukunun amaçlarından birisi de, maddi gerçeğe2 ulaşmaktır3.
Maddi gerçek, geçmişte olup bitmiş, tarihe mal olmuş bir olayın, ya da olaylar bütününün, deliller aracılığıyla bugün ortaya konulmuş hali4
veya suç şüphesinin yenilmesi için yapılan araştırmanın sonucu fiil anındaki durumun tam olarak ortaya konulmuş hali 5
şeklinde tanımlanabilir. Kısacası maddi gerçek, gerçeğin ta kendisidir6.
Medeni muhakemede şekli gerçekle yetinilmesi söz konusudur. Çünkü yalnızca tartışmalı vakıalar ispata muhtaç olup davalı ve davacının hemfikir oldukları
1 Öztürk, Bahri/Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Sırma, Özge/Saygılar, Yasemin F./Alan,
Esra, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2010, 3. Baskı, s. 27.
2
Bu konuda geniş bilgi için bkz.; Weigend, Thomas, “Ceza Muhakemesi Gerçeği Mi Arıyor? Bir Alman Perspektifi”, Çeviren: Bozbayındır, Ali Emrah, CHD, 2006, Yıl 1, S. 2, s. 330 vd.
3 “Ceza yargılamasının amacı, hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya
çıkarılmasıdır. Bu araştırmada, yani gerçeğe ulaşmada mantık yolunun izlenmesi gerekir. Gerçek; akla uygun ve realist, olayın bütünü veya bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır, yoksa bir takım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması, ceza yargılamasının amacına kesinlikle aykırıdır. Ceza yargılamasında kuşkunun bulunduğu yerde, mahkumiyet kararından söz edilemez. Bu ilke evrenseldir.” (YCGK, 19.4.1993, 6-79/108),YKD, 1993, Cilt 19, S. 10, s. 1565.
4Feyzioğlu, Metin, Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Ankara 2002, s. 72; Centel, Nur/Zafer,
Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2008, 6. Bası, s. 5; Parlar, Ali/Hatipoğlu Muzaffer/Yüksel, Erol Güngör, Ceza Muhakemesi Hukukunda Deliller Çapraz Sorgu ve İspat, Ankara 2008, s. 2, 3.
5
Ünver, Yener, “Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız”, Ceza Hukuku Dergisi, 2006, Yıl:1, Sayı:2, s. 104.
4
konuların ispatı gerekmez. Ceza muhakemesinde ise mahkemenin kararına ilişkin bütün önemli vakıaların ispat edilmesi zorunluluğu vardır7
. Örneğin bir alacak davasında davalı taraf, davacıya borcunun olduğunu kabul (ikrar) etmişse hakim bu beyanla bağlıdır ve davalının gerçekten borçlu olup olmadığını araştırmaksızın borçlu olduğunu kabul eder8. İşte bu görünüşteki gerçek şekli gerçektir. Aynı örneği
ceza yargılamasına uyarlar isek; ceza hakimi suçu işlediğini itiraf eden sanığın bu ikrarı ile bağlı değildir. Ayrıca Yargıtay da yalnızca soyut ikrara dayanarak sanığın cezalandırılamayacağını ifade etmektedir9. Bu ikrara rağmen, gerçekten suçun kim
tarafından işlendiğini (maddi gerçeği) araştırmakla yükümlüdür. Ceza hakimi şekli gerçekle yetinemez maddi gerçeği, şüpheye yer bırakmayacak şekilde araştırmalıdır. Bu durum, ceza muhakemesinin yapısında, yargılama sonucunda sanığın özgürlüğünü kaybetme tehlikesinin varlığının bir sonucudur10
.
Aynı zamanda maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun ulaşılması gereken bir gerçek değildir. Maddi gerçeğe ulaşabilmek adına insanlık onuru ile bağdaşmayan, hukukun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkelerini ihlal eden uygulamalara başvurulamaz11
. Ceza muhakemesinin hedeflediği maddi gerçeğe mümkün olan tüm araç ve yöntemlerle ve hukuka uygun biçimde ulaşılması gerekir. Bu doğrultuda maddi gerçeğe ulaşılırken hukuksal barışın tesisi, bireyin hak ve özgürlüklerinin devlet müdahalelerine karşı korunması, yargılamada şekli kurallara uyularak hukuka bağlı bir yargılamayı sağlamak amaçları da göz ardı edilmemeli12
,
7 Roxin, Claus, “İspat Hukukunun Esasları” (Çeviren, Yener Ünver), İstanbul Ticaret Üniversitesi
Sosyal Bilimler Dergisi, 2005/2, Yıl:4, S. 8, s. 267.
8
HUMK m. 236/1, 2: Dava evrakında veya hakim huzurunda iki taraftan birinin veya vekilinin sebkeden ikrarı muteberdir. Ve mukir olan taraf aleyhine delil teşkil eder.
Maddi bir hatadan neşet ettiği sabit olmadıkça ikrardan rücu olunamaz.
9 “Yargıtay…şu tespitlerde bulunmuştur:”… Ceza (muhakemesi) hukukunun temel amacı, maddi
gerçeğin hiçbir kuşkuya yer kalmaksızın açığa çıkarılmasıdır. …sanığın hakime verdiği cevap, gerçeği öğrenme konusunda hakim için bir delil teşkil edebilir ise de; yan kanıtlarla doğrulanmayan, oluşa ve maddi gerçeğe uygun düşmeyen, fenni kanıtlarla çelişen soyut ikrara dayanılarak mahkumiyet hükmü tesisi; Ceza Hukukunun “maddi gerçeğe ulaşma” ilkesine aykırılık teşkil eder…. Fail hakkında ek iddianame ile dava açılmasının sağlanması ile delillerin birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, soyut ikrara dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi;…yasaya aykırıdır”.”, Ünver, Yener/Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Cilt 2, Ankara 2010, s. 91.
10
Ünver/Hakeri, Cilt 1, s. 9.
11 Parlar/Hatipoğlu/Yüksel, s. 2; Öztürk, Bahri, “1999 CMUK Tasarısında Şüpheli ve Sanık Hakları,
Özellikle Savunma Hakkı”, Prof. Dr. İrfan Baştuğ Armağanı, Ankara 2001, s. 80.
5
ispat aracı yasağı, hukuka aykırı delil elde etme yasağı ihlal edilmemelidir13
. Zira maddi gerçeğin sınırsız bir şekilde araştırılacak olması pek çok kişisel ve toplumsal değeri ihlal edecektir14
.
Maddi gerçeğin araştırılması ilkesinin sonucu olarak mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir (CMK m. 225/2). Yukarıdaki örnekte de değindiğimiz üzere mahkeme sanığın itirafı ile dahi bağlı değildir. Medeni muhakemeden farklı olarak sanığın yokluğunda yargılama yapılması istisnaidir, sanığın duruşmaya gelmemesi onun suçu işlediğini göstermez. Medeni yargılamada taraflar delillerini kendileri hazırlarken, ceza yargılamasında hakim maddi gerçeğe ulaşmak adına kendiliğinden (re’sen) delil araştırma ve elde ettiği delilleri serbestçe vicdani kanaatine göre değerlendirme yetkisine sahiptir15
. Cumhuriyet savcıları da maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür (CMK m. 160/2).
1.1.2. Delillerin Doğrudan Doğruyalığı İlkesi
Madem ki Ceza Muhakemesi Hukukunun amaçlarından bir tanesi maddi gerçeği ortaya çıkarabilmek, o halde bunu sağlayacak araçlar olan delilleri mahkemenin veya hakimin en iyi şekilde kavrayabilmesinin, delillere en iyi şekilde hakim olabilmesinin sağlanması gerekir. Bu gereklilik delillerin doğrudan doğruyalığı ilkesi ile yerine getirilmiştir.
Vasıtasızlık ilkesi de denilen doğrudan doğruyalık ilkesi, esas hakkında karar verecek olan mahkemenin veya hakimin maddi gerçeğe ulaşma sürecinde sanık, tanık ve tüm delillerle bizzat temasa geçmesini, delil ikamesinin başka hakime bırakılamamasını ifade eder16. Bu ilke gereğince hakim somut olaydaki delilin
niteliğine göre, bu delili görmeli, duymalı, tatmalı, koklamalı veya o delile dokunmalıdır ki o delili en sağlıklı şekilde değerlendirebilsin. Mahkemenin veya
13Yurtcan, Erdener, “Yargıtay Kararları Işığında Hukuka Aykırı Delile Dayanma Yasağı”, Prof. Dr.
Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul 1998, s. 519; Koca, Mahmut, “Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı”, AÜEHFD, 2000, Cilt: IV, Sayı:1-2, s. 106; Ünver, s. 108.
14
Koca, s. 106.
15Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar/Alan, s. 136.
16Soyaslan, Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, 2. Baskı, s. 390; Centel/Zafer, s. 633;
6
hakimin yargılama konusu olay ve bu olayın sanıkları, tanıkları veya tüm delilleri ile doğrudan temasa geçmesi delillerin hakim tarafından, araya başka bir vasıta girmeksizin, bizzat algılanması gerekir17
.
Maddi gerçeğe ulaşma yolunda delillerin tamamı eşit değere sahip değildirler. Örneğin duruşmada ortaya konan delilin duruşma dışında ortaya konan delil karşısında önceliği vardır. İşte doğrudan doğruyalık ilkesi, mahkemenin veya hakimin delil ikame etmesinde belirleyici bir role sahip olmakla birlikte yargılama makamının olabildiğince orijinal delile duruşmada ulaşabilmesi fonksiyonunu da icra eder. Böylece, muhakemenin şekillendirilmesinde de büyük önem taşır. Bu yönleriyle ilke, ceza muhakemesinin hukuk devleti açısından kalitesini ifade eden temel ilkelerdendir18.
Doğrudan doğruyalık ilkesi şekli anlamda doğrudan doğruyalık ve maddi anlamda doğrudan doğruyalık olmak üzere iki çeşittir. Şekli anlamda doğrudan
doğruyalık, yargılama makamının hüküm bakımından önemli olan hadiseleri
duruşmada gerçekleştirilecek delil ikamesi ile incelemesini ifade eder. Mahkeme veya hakim muhakemeye katılanları, sanığı, tanığı, bilirkişiyi bizzat görüp duyacak mümkün olduğu19
kadarıyla keşfi duruşmada bizzat yapacaktır ki kendisini maddi gerçeğe ulaştıracak en uygun delile ulaşabilsin. Böylece hakimin, iddianamede ileri sürülen hususları kontrol etmeden, dosya üzerinden bir kanaate varmasının önüne geçilmiştir. Bu husus CMK m. 217/1’de “Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir” şeklinde ifade edilmiştir. Şekli anlamda doğrudan doğruyalık ilkesi hüküm verecek makamın araya başka bir vasıta koymaksızın bizzat kendisinin bir kanaate ulaşmasını gerektirir. Bu da hakim ile deliller ve muhakemeye katılanlar arasında sıkı ve daimi bir ilişkinin varlığı demektir. Kanun koyucu bu ilişkiyi tesis edebilmek için, mazereti sebebiyle bir hakimin duruşmaya katılamayacağı halleri göz önünde bulundurarak, bir celsede
17Feyzioğlu, Vicdani Kanaat, s. 175; Soyaslan, s. 368; Parlar/Hatipoğlu/Yüksel, s. 3.
18Şahin, Cumhur, Ceza Muhakemesinde İspat (Delillerin Doğrudan Doğruyalığı İlkesi), Ankara 2001,
s. 19.
19 Kanun koyucu, bazı tutanakların duruşmada okunacağını veya okunabileceğini belirterek doğrudan
doğruyalık ilkesine istisnalar getirmiştir. Zorunlu hallerde şüpheli, sanık veya tanığın soruşturma evresindeki beyanlarını içeren tutanakların, soruşturma veya kovuşturma evresinin duruşma hazırlığında yapılan keşif işleminin tutanaklarının, istinabe veya naip hakim tarafından yapılan işlemlere ilişkin tutanakların duruşmada okunması bu istisnalardandır (CMK m. 209, 211-213). Bkz.; Centel/Zafer, s. 633. Ayrıca bkz.; Soyaslan, s. 368, 369; Feyzioğlu, Vicdani Kanaat, s. 175.
7
bitmeyecek davalarda yedek üyenin bulundurulabileceğini ve gerektiğinde bu üyenin oylamaya katılabileceğini öngörmüştür20 (CMK m. 188/3). Bu ilke ayrıca soruşturma aşamasındaki tek taraflılığı kovuşturma aşamasında dengeleyici bir işleve de sahiptir. İddia makamının egemenliğinde yürütülen soruşturma aşamasına, savunma makamının katılımı sınırlıdır. Kovuşturma aşamasına geçildiğinde iddia makamının tek taraflı yaklaşımını yansıtan isnat bütün ilgililerce tartışılabilmekte, demokratik ve verimli bir yargılama mümkün olmaktadır. Şekli anlamda doğrudan doğruyalık ilkesinin bu fonksiyonları yerine getirebilmesi için soruşturma veya kovuşturmanın daha önceki aşamalarında elde edilen sonuçların duruşmada karşılaştırılmasıyla yetinilmemeli, bizzat esasa girilerek deliller değerlendirilmelidir. Delillerin sadece görünüşte ortaya konulması suretiyle ilke dolanılmamalıdır. Örneğin tanık, şahsi delil olarak bizzat dinlenmesi mümkün iken, daha önceden vermiş olduğu ifade tutanağı duruşmaya belge delili olarak sunulmamalı, duruşmada bu belgenin okunmasıyla yetinilmemeli, doğrudan olması gereken şahsi delil ikamesi, doğrudan belge deliline dönüştürülmemelidir. Bu gibi dolanma ve kısa yoldan sonuca gitme girişimlerini önleyecek ilke ise maddi anlamda doğrudan doğruyalık ilkesidir21
.
Maddi anlamda doğrudan doğruyalık ilkesi, delil ile hakim arasında yer
alan her bir aracı22, delilin değerini düşüreceğinden, hakimin deliller arasında
derecelendirme yaparak mümkün olduğunca olaya en yakın, olay ile doğrudan doğruya bağlantı kuracak, olayı birinci elden ispat edecek delili tercih etmesi gerekliliğini ifade eder. Bu da dolaylılığın en aza indirilerek gerçeğin araştırılması demektir. Böylece hakimin kanaat oluşumunda belli bir kalitenin olması sağlanır. Geçmişte yaşanmış, bitmiş bir olay hakkında yapılan yargılamada hakim, bizzat olayı yaşamadığından zaten zorunlu olarak dolaylı bilgi sahibi olmak durumundadır. Bu zorunluluk haricinde, maddi gerçeğe ulaşmak için dolaylılığı en az düzeyde olan delillerin kullanılması gerekir. Çünkü aracı sayısı ile delilin kalitesi ve ispat gücü arasında ters orantı vardır. Aracı sayısı arttıkça aracının yorumu devreye girecek, bazı hususlar unutulabilecek, algılamanın sunuşu bakımından farklılıklar ortaya
20 Böylece doğrudan doğruyalık ilkesinin bir sonucu olarak, duruşma hakimi ile hüküm hakiminin
birbirinden farklı olmaması sağlanmaya çalışılmıştır. Soyaslan, s. 390.
21
Şahin, s. 26-32.
22 Aracı sayısının çoğalması delilin değerini her ne kadar düşürse de kendini ifade edebilecek derecede
Türkçe bilmeyen şüpheli, sanık, mağdur veya tanığın tercümandan yararlandığı haller (CMK m. 202) doğrudan doğruyalık ilkesi ile çelişmez. Bkz.; Centel/Zafer, s. 633.
8
çıkabilecektir. Aracı sayısı ne kadar az olursa delil sonucu da o kadar güvenilir olur. Örneğin görgü tanığının tanıklığı, olay hakkında duyduklarını söyleyen kimsenin tanıklığından üstündür. Bunu gibi, ifade tutanağının duruşmada okunmasındansa ifade sahibinin bizzat dinlenmesi yoluna gidilmelidir. Çünkü tutanak, açıklamada bulunanın fikrinden ziyade ifade alan görevlinin onun açıklamaları hakkındaki fikirlerini yansıtır. Tutanakta yer alan ifade, ifade alan görevlinin ilgisi, soru tekniği, sorgu yeteneği, tecrübesi, söylenenleri yazıya aktarabilme becerisi, o anki ruh hali, dürüstlüğü ve benzeri hususlara göre değişebileceğinden ifade alma işlemi ifade sahibinin bilgisine doğrudan ulaşmayı mümkün kılmayabilir. Tutanakların birçok hata içerebilmesi ihtimali, ifade veren kişinin sadece sözlerinin değil hareketlerinin, tepkilerinin, jest ve mimiklerinin de, hakimin ifadenin doğruluğu hakkında isabetli değerlendirme yapması açısından önemli olması dolayısıyla, ifade tutanaklarının duruşmada okunmasıyla yetinilmemelidir23
.
Sanık açısından maddi anlamda doğrudan doğruyalık ilkesi CMK m. 193/1’de “Kanunun ayrık tuttuğu haller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir.” şeklinde ifade edilmiştir. Aynı zamanda kanun koyucu, duruşmanın başında, açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildiren sanığın sorgusunun yapılmasını emrederek (CMK m. 191/3-d) sanığın hakim tarafından, daha önce sorguya çekilmiş olsa bile, bizzat sorgulanması gereğine ve daha önce alınan sorgu veya ifade tutanaklarının okunmasıyla yetinilmeyeceğine işaret etmiştir. Böylece kural olarak, sanık mahkemeye gelmemiş ise hakkında yargılama yapılamayacak, sanığın savunma hakkını kullanması24
ve hakkında mahkumiyet kararı verilmesi
23 Şahin, s. 32-37.
24 “Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 02.10.2001 gün ve 212-197 sayılı kararı ile benzer pek çok
kararlarında sanığın duruşmada hazır bulunması ve sorgusunun yapılmış olması gerekliliği “yargılamanın yüze karşı olması, savunma hakkının kısıtlanmaması ve cezanın bireyselleştirilmesi” ilkelerinin doğal bir sonucu olduğu açıkça vurgulanmaktadır. 1412 sayılı kanunun 223/son ve 225/son maddelerinde belirtilen ayrık hükümler dışında sanığın sorgusu yapılmadan hüküm kurulması olanaklı değildir… 01.06.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK- 193/2 ve 195. maddelerinde de 1412 sayılı yasanın sözü edilen hükümlerine paralel bir düzenlemeye yer verilmiş olması nedeniyle, yukarıda da belirtilen içtihatların bu tarihten sonra da geçerliliğini sürdürdüğü kabul edilmelidir. Belirtilen açıklamalara karşın, mahkeme, yukarıda değinilen içtihatlardaki yargısal görüşler irdelenmeden ve somut olayda uygulama koşulları bulunmadığı gözetilmeden, 1412 sayılı kanunun 223/son (5271 sayılı CMK’nın 193/2) maddelerine yanlış anlam verilip, savunması yöntemince saptanmayan sanığın beraatine hükmolunması, Yasaya aykırı ve Üst Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA,
9
halinde yaptırımın bireyselleştirilmesi sağlanmış olacaktır25
. Tanıklar açısından maddi anlamda doğrudan doğruyalık ilkesine CMK m. 44/1’de, bilirkişiler açısından ise m. 68/1’de yer vermiştir. Çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda görüş açıklayan bilirkişiler açısından bu ilke iki şekilde kendisini gösterir. Bilirkişiler, yaptıkları incelemeye ilişkin olarak duruşmada bizzat hakim tarafından dinlenmelerinin yanı sıra, raporlarını hazırlarken, inceleme konusu obje ile araya vasıta koymadan, doğrudan temas ederek doğrudan doğruyalık ilkesinin gereğini yerine getirmelidirler26.
Şekli-maddi doğrudan doğruyalık ayrımı teorik bir ayrımdır. Bunlar birbirini tamamlayıcı niteliktedir ve birbirlerinden bağımsız olarak ele alınmaları mümkün değildir. Bir duruşmada şekli anlamda doğrudan doğruyalık sağlanmışsa çoğunlukla maddi anlamda doğrudan doğruyalığın da sağlandığını; maddi anlamda doğrudan doğruyalık sağlanmışsa da şekli anlamda doğrudan doğruyalığın da sağlandığını söyleyebiliriz27
.
1.1.3. “Şüpheden Sanık Yararlanır” İlkesi (İn Dubio Pro Reo)
Şüphe; bir kanıyı destekleyen nedenlerin, karşıt kanıyı destekleyen nedenlerle eşit değerde olması veya eşit değerde algılanması halinde bu nedenler arasında ortada kalınması, seçim yapılamaması; zihnin birçok düşünce arasında tercih yapmakta duraksaması28
; bir olguyla ilgili gerçeğin ne olduğunu kestirememekten kaynaklanan kararsızlık29
; karar verilmesi gereken bir konu veya olgu hakkında emin olamama durumu; aklın, bir önermenin, teorinin veya ifadenin gerçek olup olmadığı konusunda inanmak ve inanmamak arasında gidip gelmesidir30
. Ceza muhakemesi hukuku anlamında şüphe ise; soruşturma aşamasında yetkililerin delillere dayanan bir tahmininden ibaret iken, kovuşturma ve sonraki aşamalarda iddiayı destekleyen
yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 15.01.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (Y. 4. CD. Esas No: 2005/10779; Karar No: 2007/54; Tebliğname No: 2005-124462)”. Karar için bkz.; Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar/Alan, s. 140, dn. 109. 25 Şahin, s. 38. 26 Centel/Zafer, s. 634. 27 Şahin, s. 26. 28 Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar/Alan, s. 380. 29 Parlar/Hatipoğlu/Yüksel, s. 7.
10
delillerle savunmayı destekleyen delillerin niteliğinden dolayı savunma veya iddia lehinde veya aleyhinde net bir kanıya varılamamasıdır31
.
Şüpheden sanık yararlanır ilkesine göre hakimin, sanık hakkında mahkumiyet kararı verebilmesi için, sanığın suçu işlediğinin %100 ispatlanmış olması gerekir. Suçun ispatına ilişkin %1’lik şüphe dahi sanığın beraat ettirilmesini gerektirir. Şüpheli ve aydınlatılmamış olaylar ve iddialar sanık aleyhine yorumlanarak hüküm kurulamaz32. Ceza mahkumiyeti kesin ve açık ispata dayanmalıdır, ihtimallere değil33
. Bu ilkenin uygulama alanı bulduğu hallerde, hakim, ispatlanamamış ve şüpheli kalmış hususları, sanık lehine ispatlanmış gibi dikkate almak zorundadır34
. Hakim, elde edilmesi mümkün olan tüm delilleri elde etmesine ve değerlendirmesine rağmen, hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde vicdani kanaate ulaşamıyorsa, sanık lehine olan daha hafif ve şüpheden arınmış olasılık esas alınarak hüküm tesis etmelidir35.
Bu ilke, birey menfaati ile toplum menfaatini uzlaştırma düşüncesinden kaynaklanır. Şöyle ki; şüpheye rağmen hüküm kurulup, masum bir kimsenin cezalandırılması başlı başına, somut bir zarar demektir. Bu zararın topluma yansıması iki şekilde olur. Birincisi, gerçek suçlu tespit edilemediği için yeniden bazı hakları ihlal edebilir. İkincisi, bireylerde adli hata sonucu, suçsuz iken cezalandırılma korkusu yerleşir, bireylerin adalete olan güvenleri sarsılır. Sanık suçlu olmasına rağmen şüphenin yenilememesi nedeniyle beraat ettirilmişse, toplumun, suçlunun cezalandırılmasındaki hakkı zarar görmüş olur. Ancak bu da tam anlamıyla bir zarar değil, tehlikedir. Sonuçta bir zarar ile tehlike karşılaşmıştır. Tehlikenin değil, zararın
31
Öztürk, Bahri, “Yeni CMK’da Yer Alan Yeni Koruma Tedbirleri, Özellikle İletişimin Dinlenmesi ve Tespiti, Teknik Araçlarla İzleme”, Manisa Barosu Dergisi, 2009, Y:28, S. 108, s. 27.
32 Ünver/Hakeri, Cilt 1, s. 67. “Delici kesici aletle vaki olup hayati tehlike yaratan darbın bir adette
kalması durumunda failin kastının öldürmeye yönelik bulunduğu hususu kuşkulu kalacağından ve aşılamayacak kuşku da lehe yorumlanmak gerektiğinden eylemin yaralama olarak kabul ve takdirinde zorunluluk bulunmaktadır.” YCGK 02.05.2006-97/132; Şirin, Osman/Aşaner, Halim/Güven, Özcan/Yalvaç, Gürsel/Özdemir, Muzaffer/Erel, Kemalettin, Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları Kapsamında Yeni Ceza Mevzuatı Yorumu, Ankara 2008, s. 289.
33
Üzülmez, İlhan, “Türk Hukukunda Suçsuzluk Karinesi ve Sonuçları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2005, S: 58, s. 61, 62; Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar/Alan, s. 131; Atlıhan, Özen, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Sisteminde Adil Yargılanma Hakkının Temel Unsuru Olarak Masumiyet Karinesi”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, 2004, C. VIII, S. 3-4, s. 317; Ünver/Hakeri, Cilt 1, s. 67, 69.
34 Centel/Zafer, s. 683.
35Feyzioğlu, Metin, “Suçsuzluk Karinesi: Kavram Hakkında Genel Bilgiler ve Avrupa İnsan Hakları
11
önlenmesine üstünlük sağlamak amacıyla adli hata sonucu bireylerin cezalandırılması yerine, Devletin toplum adına cezalandırma yetkisinden vazgeçilmektedir. Bir masumun mahkum edilmesindense, bir kaç suçlunun serbest bırakılması tercih edilmelidir36
.
Sadece bir varsayım, uzak da olsa varsayılabilecek bir olasılık, salt soyut ve teorik bir şüphe, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin işletilmesi için yeterli bir şüphe değildir. Şüphelenmek için dayanılacak somut ve objektif bir neden yok iken, soyut ve teorik olarak “başka türlü de olabilir” düşüncesiyle, gerçekte olmamasına rağmen meydana getirilen bir şüphe ilkenin uygulama alanını oluşturmaz. Şüphenin somut verilere dayalı olması maddi vakıalar, ispat kuralları, bilimsel veriler ve benzeri nedenlerle maddi konuda ortaya çıkması gerekmektedir37
. Akla ve mantığa uygun gerekçelere dayanmayan bir şüphenin veya her türlü şüphenin yenilmesini beklemek gerçeğe ulaşılmasını imkansız kılar38
.
Şüphe, uygun delil ve emarelerin geniş kapsamlı bir biçimde değerlendirilmesinden sonra halen yenilememiş bir şüphe olmalıdır. Üstünkörü bir değerlendirme ile veya deliller değerlendirilmeksizin şüphenin mevcudiyetini iddia etmek bu ilke ile bağdaşmaz39
.
Şüpheden sanık yararlanır ilkesi mevzuatımızda yazılı olarak
düzenlenmemiştir. Bu durum, ilkenin hukuki temelden yoksun olduğunu göstermez. Bir kere ilke, AİHS m. 6/2’de ve Anayasanın 38/4. maddesinde düzenlenmiş bulunan masumiyet (suçsuzluk) karinesi ile sıkı ilişki içindedir40. Bu karineye göre, bir suç ile
itham edilen her şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz. Böylece suçsuzluk karinesi, şüpheden sanığın yararlanması sonucunu da bünyesinde barındırır. Ayrıca hakimlerin, anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vereceklerini düzenleyen Anayasa m. 138/1 ve buna paralel bir düzenleme olan CMK m. 217 hükmü; kişi hürriyetinin yetkili mahkemelerce verilen hürriyeti bağlayıcı cezalar nedeniyle sınırlanabileceğini düzenleyen Anayasa m. 19 ve AİHS
36 Şahinkaya, s. 222, 223; Feyzioğlu, Vicdani Kanaat, s. 197. 37 Parlar/Hatipoğlu/Yüksel, s. 7; Ünver, s. 123.
38
Şahinkaya, s. 223, 224, 227.
39 Ünver/Hakeri, Cilt 1, s. 69.
40 Feyzioğlu, Metin, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Hakkında Bazı Tespit ve
12
m. 5, keyfi uygulamaların önüne geçebilmek amacıyla hakim veya mahkemeler tarafından verilen kararların gerekçeli olması zorunluluğunu düzenleyen CMK m. 34 ile gerekçe yazımındaki usulü düzenleyen CMK m. 230, şüpheden sanığın yararlanması ilkesinin amacına hizmet eden hükümlerdir41
.
Şüpheden sanık yararlanır ilkesi, ceza muhakemesinde (Cumhuriyet savcısı ve hakim haricindeki kişilerin) ispat yükümlülüğü olmaması ilkesinin de temelini oluşturur. Suçsuzluk karinesinin sonucu olarak iddia makamı ve hakim sanığa isnat edilen fiilleri şüpheye yer vermeyecek şekilde ispatlamak zorundadır42. Sanık,
aklanma hakkı kapsamında suçsuzluğuna dair delilleri ileri sürebilme hakkına sahip olsa da, suçsuzluğunu ispat etmekle mükellef değildir. Sanığa susma hakkının tanınmış olması da ispat yükümlülüğünün kendisinde olmadığının bir göstergesidir43
. İspat yükü altında olan iddia veya yargılama makamı, olaya ilişkin şüpheleri ortadan kaldıramıyorsa, ispat yükümlülüğü olmayan sanık bu şüpheden faydalanır44
.
İlke, maddi vakıaların ispatında uygulama alanı bulur. Yani sanığa isnat edilen fiilin gerçekleşip gerçekleşmediği, gerçekleştiyse bunun sanık tarafından mı yoksa başka birisi tarafından mı gerçekleştirildiği, fiilin işleniş şekli gibi konularda şüphe ortaya çıkmışsa bu şüpheden sanık yararlanır45
.
41 Feyzioğlu, Vicdani Kanaat, s. 196; Parlar/Hatipoğlu/Yüksel, s. 6, 7; Şahinkaya, s. 225. 42
Centel/Zafer, s. 683.
43 Şüpheli veya sanığın suçsuzluğunun ortaya çıkartılması noktasında ispat yükümlülüğü olmasa da,
hakimin reddi müessesesinde ispat yükümlülüğü vardır. Red isteminde bulunan şüpheli veya sanık öğrendiği red sebeplerinin yanı sıra buna ilişkin olguları, delileri de göstermek zorundadır (CMK m. 26/2). Aksi takdirde red talebi, mercie gönderilmeksizin, reddi istenen hakimce reddedilecektir (CMK m. 31/1-b).
44 Üzülmez, s. 62, Ünver, s. 122.
45 Şahinkaya, s. 228. Ayrıca bkz.; Feyzioğlu, Vicdani Kanaat, s. 195. “Sanık aşamalardaki
savunmalarında tutarlı bir şekilde maktül sürücünün yönetimindeki motosikletin, kendi aracının arkasından gelmekte olduğunu ve arkadan kendisine çarptığını beyan etmiştir. ..Savunma tanıkları da bu savunmayı özde doğrulamışlardır . Trafik kazası sonrasında düzenlenen tespit tutanaklarına göre, sanığın yönetimindeki araçta herhangi bir darbe veya kaza izi bulunmamaktadır….Motosikletin arka farının kırık olduğunun tespit edilmiş olması, sanığın aracının, maktülün yönetimindeki motosiklete arkadan çarptığını başlı başına kanıtlamaya yeterli değildir. O halde, eylemin oluş biçimine ilişkin ve sanığın sorumluluk düzeyinde etkili olan bu husustaki kuşku sanık lehine değerlendirilmeli, maktül sürücünün yönetimindeki motosikletin arkada, sanığın yönetimindeki aracın ise önde seyrederlerken kazanın meydana geldiği kabul edilmelidir.”, YCGK, 12.10.2004-155/193; “Mağdurenin iddialarının, tıbbi doktor raporları ile kanıtlanamadığı gibi kendi beyanını yalanlar düzeyde tanık Ş. D. tarafından da redde uğraması karşısında, sanıkların ırza yönelen bir eylemde bulundukları hususunun kuşkulu kaldığı, ırza tasaddi suçundan cezalandırılmalarına karar verilmesinin kanıtlara ve dosya kapsamına uygun olmadığı açıktır.” YCGK, 23.11.2004-183/204; “Suça konu ceviz ağacının mülkiyetinin kime ait olduğu konusunda ihtilafın bulunması ve ceviz ağacını mala zarar verme kastı ile sanığın kestiği konusunda da katılanın iddiasından başkaca bir kanıt elde edilememesi nedeniyle, “kuşkudan sanık yararlanır” (in dubio pro reo) ilkesi gereğince sanığın “mala zarar verme suçundan beraatına karar
13
Hukuksal konulardaki şüphenin varlığı halinde ilke uygulanmaz. Örneğin 765 sayılı TCK’da sövme fiili, hakaret fiilinden daha az bir cezayı gerektirmekteydi. Somut olayda fiilin sövme mi, hakaret mi teşkil ettiğine dair şüphe varsa, bu hukuksal şüphenin sanık lehine yorumlanarak sövmeden dolayı ceza verilmesi yanlış olurdu46. Bu ilke hukuki nitelendirmelerin yapılmasında tereddütün olması halinde, uygulanacak hüküm ve bu hükmün uygulanma şekline ilişkin olarak veya bir kanun hükmünün yorumunda başvurulabilecek bir ilke değildir. Hukuksal konulardaki şüphe, asıl görevi hukuku bilip uygulamak, hukuksal nitelemeyi yapmak olan hakim tarafından giderilmelidir. Hakim bu görevi, hukuksal sorunlar aydınlığa kavuşturulamadığında sanığın daha lehine olan hükmü uygulayarak yerine getiremez
47
.
Sanığın suçu işlerken kasten mi yoksa taksirle mi hareket ettiğine dair şüphe olması durumunda şüpheden sanık yararlanır ilkesi uygulanacaktır48
.
Suçun unsurları, cezanın arttırılmasını ya da azaltılmasını gerektiren sebepler, hukuka uygunluk sebepleri, objektif cezalandırılabilme şartlarının varlığı, şahsi cezasızlık nedenleri hakkında şüphenin var olduğu durumlarda sanık şüpheden yararlanır 49
. Örneğin hırsızlık suçunun gece vakti işlenmesi, cezanın ağırlaştırılmasını gerektiren nitelikli haldir. Hakim suçun gece vakti işlenip işlenmediği noktasında tereddütlerini giderememişse, bu şüpheden sanık yararlanacak, suç gündüz işlenmiş kabul edilecek ve ağırlaştırılmış cezaya hükmedilemeyecektir50
.
Kanunun bazı suçlara verilecek ceza hakkında alt-üst sınır belirlediği durumlarda hakimin cezayı belirlemesi ve bireyselleştirmesi için göz önünde bulunduracağı hususlara51
ilişkin bir şüphe yenilememiş ise belirlenecek cezada artırım yoluna gidilmemelidir. Bu halde de şüpheden sanık yararlanır52
.
verilmelidir.” YCGK 20.03.2007-337/69, Şirin/Aşaner/Güven/Yalvaç/Özdemir/Erel, s. 301, 302, 332, 392.
46 Ünver/Hakeri, Cilt 1, s. 68. 47
Ünver, s. 120, 124.
48Ünver/Hakeri, Cilt 1, s. 68. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz.; Feyzioğlu, Vicdani Kanaat, s.
201-204.
49 Feyzioğlu, Vicdani Kanaat, s. 192, 194, 195; Atlıhan, s. 296; Şahinkaya, s. 228. 50
Toroslu, Nevzat, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2003, s. 167.
51 TCK m. 61/1: (1) Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
14
Sanığın suça iştirak edip etmediği noktasında bir şüphe var ise bu şüpheden sanık yararlanır53
.
Muhakeme şartlarına54
ilişkin bir şüphenin varlığı halinde, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalıdır55
. Bazı yazarlar bu halde şüpheden sanık yararlanır ilkesinin uygulanmayacağını savunmaktadır. Bu yazarlara göre muhakeme şartının gerçekleştiği muhtemel ise, bu ihtimalin gerçek kabul edilmesiyle yetinilmeli, mutlak bir ispat aranmamalıdır. Çünkü muhakeme şartının gerçekleşip gerçekleşmemesi, suçun işlenmiş ya da işlenmemiş olması gerçeğini değiştirmez. Örneğin takibi şikayete bağlı bir suçta, şikayet süresi, suçtan bizzat zarar gören kişinin fiili ve failin kim olduğunu öğrendiği günden itibaren 6 aydır. Bu sürenin dolmasıyla kişi şikayet hakkını kaybeder. Bu sürenin dolup dolmadığı sorununun çözülebilmesi için, ilgilinin fiili ve faili ne zaman öğrendiğinin tespit edilmesi gerekir. Bu tespit yapılamıyorsa, şikayet hakkının kaybı noktasında şüphe var demektir. Bu görüşe göre, şikayetin süresi içinde yapılmış olma ihtimali var ise bununla yetinilmeli, bu konuda kesin bir ispat aranmamalı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi uygulanmayarak şikayet şartının gerçekleştiği kabul edilmelidir56
. Bizce ilke, bu konuda da uygulanmalıdır. Çünkü; a-Ceza muhakemesinde ispat
yükü mahkeme ve iddia makamındadır57
. İddia makamı ceza muhakemesine ilişkin şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini ispat edemiyor ise devletin somut olaya ilişkin ceza davası açabilme veya yürütebilme yetkisinin varlığı şüpheli demektir.
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.
52
Ünver/Hakeri, Cilt 1, s. 71; Şahinkaya, s. 228.
53 Şahinkaya, s. 229.
54 Ceza davasının açılabilmesi gerekli şartlara dava şartları denir (Örn: şikayet, açık dava
bulunmaması, uzlaşma olmaması). Bu şartların gerçekleşmemesi halinde ceza davası açılamaz. Ceza davası açılmış olmasına rağmen yargılama yapılabilmesi için gerekli şartlara da yargılama şartları denir. (Örn: sanığın hazır bulunması, sanığın akıl hastası olmaması). Dava şartları ile yargılama şartları ceza muhakemesinin şartlarını oluşturur. Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar/Alan, s. 44.
55 Bu konudaki görüşler için bkz.; Çolak, Haluk/Taşkın, Mustafa, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi,
Ankara 2007, 2. Baskı, s. 987, 988; Yurtcan, Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, İstanbul 2007, 12. Bası, s. 64;Şahinkaya, s. 234-236.
56 Feyzioğlu, Vicdani Kanaat, s. 189, 190; Şahinkaya, s. 234, 235. 57 Ünver, s. 122.
15
Devlet istisnaen, bazı hafif neticeli suçlarda, soruşturma ve kovuşturma yetkisinin doğmasını mağdurun iradesine bırakmıştır. Böylece suçun takibini isteyen mağdur, şikayet hakkını şüpheye düşürmeyecek şekilde kullanmak durumundadır. Mağdurun fiili ve failini öğrendiği tarih tam olarak belirlenemiyorsa ve bu yüzden şikayet süresinin dolup dolmadığı şüpheli ise bundan doğacak neticelerin sorumluluğu ispat yükü üzerinde olan iddia makamında olduğu kadar mağdurdadır da. c- Mağdurun fiili ve failin kim olduğunu öğrendiği tarihin belirlenememesi, şikayet süresinin ne zaman dolacağını da şüpheli hale getirir. Bu şüpheli hallerde şikayetin süresinde yapıldığı kabul edilirse, şikayetin süreye tabi kılınmasının bir anlamı kalmaz. Bu gerekçelerle iddia makamının, şikayet dava şartının gerçekleştiğini ispatlayamaması ve mağdurun da şikayet hakkını şüpheli hale getirmesinin neticelerinin, şüpheli veya sanık sıfatına bürünecek olan belki de masum bir kişiye yüklenmemesi gerektiği kanaatindeyiz. Yargıtay da dava koşulları bakımından şüpheden sanık yararlanır ilkesinin uygulanması gerektiği kanaatindedir58
.
Sanığın veya mağdurun gerçek yaşına ilişkin bir şüphe varsa ne şekilde hareket edilmelidir? Ceza yargılamasını yürüten hakim Nüfus Hizmetleri Kanunu’nda belirtilen usule göre gerekli düzeltmeyi yapmak hususunda yetkilendirilmiştir (CMK m. 218/2). 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 39/2. maddesine göre doğum tarihlerinde doğum yılı yazılıp, doğum ayı ve günü yazılmamış olanların yaşlarının hesaplanmasında doğduğu yılın Temmuz ayının birinci günü, ayı yazılıp da günü belli olmayanlar için de o ayın birinci günü başlangıç olarak alınır. Bu düzenleme yaşa ilişkin şüphenin, varsayıma dayalı olarak giderilmesini öngören idari nitelikte bir çözümdür. Oysa ki ceza muhakemesi maddi gerçeği, gerçeğin ta kendisini ortaya çıkarmayı amaç edinmiştir. Dolayısıyla ceza hakimi yukarıdaki varsayımsal çözüme göre hareket etmemeli, bilimsel raporlarla yaş konusundaki şüphenin giderilmesini
58 “Amacı maddi gerçeğin ortaya çıkartılması olan ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden birisi de
“kuşkudan sanık yararlanır” (in dubio pro reo) ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın cezalandırılması bakımından taşıdığı önemden dolayı göz önünde tutulması gereken herhangi bir meselede baş gösteren kuşkunun, sanığın yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirilme biçimi konusunda kuşku belirmesi halinde uygulanacağı gibi, dava koşulları bakımından da geçerlidir. Bunun gibi cezayı kaldıran veya hafifleten nedenlerin bulunup bulunmadığı hususundaki kuşku sanık
lehine hüküm vermeyi gerektirir.” YCGK 12.10.2004-155/193,
16
sağlamalıdır ondan sonra hükmünü 59
vermelidir. Ancak ceza hakiminin bu araştırmalarına rağmen yaş tespiti yapılamamışsa şüpheden sanık yararlanır ilkesi uygulanmalıdır60
.
Görüldüğü üzere, şüpheden sanık yararlanır ilkesi her zaman sanık hakkında beraat kararı verilmesini gerektirmez. İlkenin uygulanması, şüpheli durumun niteliğine göre, sanık hakkında daha az ceza verilmesini de sonuçlayabilir.
1.1.4. Delillerin Kolektifliği İlkesi
Ceza muhakemesi kolektif bir faaliyettir. Dolayısıyla ceza muhakemesinde ispat araçları olarak kullanılan delillerin de kolektiflik niteliği olmalıdır. Bu ise, delillerin duruşmada öne sürülerek tüm katılanlarca tartışılması imkanının sağlanması suretiyle gerçekleşir61
. Soruşturma aşamasında gizlilik prensibi geçerli olduğundan bahsedilen kolektiflik kovuşturma aşamasına ilişkindir. Ceza yargılamasında sağlıklı bir sonuca ulaşılması tarafların hazır bulunduğu ve delilleri yargılama makamı huzurunda tartıştığı bir duruşma ile gerçekleşir ve ancak böyle bir yargılama sonucu verilen karar tarafları tatmin eder62
. Tek taraflı düşünce ile maddi gerçeğe ulaşılamaz. Muhakemeye katılan süjelerden birinin kendi kanaatini diğerlerine dayatmaması, yargılama faaliyetine katılanların karşılıklı olarak düşüncelerini ortaya koymaları ve tartışmaları gerekir ki kolektiflik sağlanabilsin63
. Bu ilkenin sonucu olarak, duruşmaya dahil edilip tartışılmadıkça, duruşma dışı olan hiçbir bilgi kaynağı, hiçbir delil, ne kadar önemli olursa olsun, hükme esas alınamaz. Bunun yanı sıra delilin dosyada aslının veya örneğinin bulunması da yetmez. Dosyadaki delilin de tartışılmış olması gerekir64. Hakim, kararını ancak
duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir (CMK m. 217/1).
59 Mahkemece yaş düzeltmesi konusunda verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi, sonra gerekçeli
kararın, düzeltmenin yapılmasını sağlamak amacıyla ilgili nüfus idaresine tevdi edilmek üzere savcılığa gönderilmesi gerektiği hakkında Y. 1. CD. 4.11.1994-3822/3698 sayılı karar için bkz.; Günay, Erhan, Uygulamada (Hazırlık-Yargılama-İnfaz) Usule ve Yasaya Aykırı Karar ve İşlemler, Ankara 2001, s. 117, dn. 49. 60 Şahinkaya, s. 237. 61 Ünver/Hakeri, Cilt 1, s. 54, 55. 62 Şahin, s. 50, 165. 63 Toroslu, s. 20. 64 Ünver/Hakeri, Cilt 1, s. 54, 55.
17
Bu ilkenin diğer bir sonucu da hakimin yürütmekte olduğu yargılamaya ilişkin şahsi bilgisini, usulüne uygun olarak duruşmaya dahil etmediği sürece, ispat aracı olarak kullanamamasıdır65. Hakimin olaya ilişkin kişisel bilgisi çeşitli şekillerde
ortaya çıkabilir. Örneğin bir tanık hakimi telefonla arayarak görülmekte olan dava hakkında açıklamalarda bulunmuş olabilir. Tanık hakimi makamında ziyaret ederek olaya ilişkin bilgiler verdikten sonra ortadan kaybolmuş olabilir. Hakim keşif dışında, özel olarak olay yerinde yaptığı inceleme sonucu bilgi edinmiş olabilir veya bilirkişi, raporu hakkında duruşma harici hakime yeni bilgiler vermiş olabilir. Duruşma dışı edinilen kişisel bilgiler, bilgi sahibi hakimin duruşmada tanık sıfatıyla dinlenmesi suretiyle değerlendirilebilir. Ancak bu durumda o hakim tanık olarak dinlendiği davada hakimlik görevini yapamaz (CMK m. 22/1-h). Hakim duruşma dışı edindiği kişisel bilgisini taraflara sorular sorarken uyarı amacıyla da kullanabilir. Böylece kendi kişisel bilgisinin, cevap veren tarafından dile getirilerek dolaylı yoldan duruşmada kullanılmasını sağlayabilir66
.
Ayrıca bu ilke, tarafların ceza muhakemesinde birer süje olmalarının da izdüşümüdür. Böylece ilgililere kişisel değerlendirmelerde bulunma ve yargılamanın gidişatına yön verme imkanı sağlaması açısından meram anlatma ve doğrudan doğruyalık ilkeleri ile de paralellik gösterir ve AİHS m. 6’da belirtilen adil yargılanma ilkesinin de amacına hizmet eder67
. Bu madde, davanın hakkaniyete uygun dinlenmesi ve silahların eşitliği prensibi gereğince, sanığa, iddia tanıklarına soru sorma hakkı da verir. Mahkumiyet kararı bir tanığın ifadesine dayandırılmış ve bu tanığa soru sorma imkanı savunma makamına tanınmamışsa delillerin kolektifliği sağlanamamış, adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olur68
.
Delillerin kolektifliğinin sağlanmasına yönelik olarak kanun koyucu, CMK m. 201’de doğrudan soru yöneltme hakkını ve CMK m. 216’da delillerin tartışılması usulünü düzenlemiştir.
65 Feyzioğlu, Vicdani Kanaat, s. 148; Şahin, s. 173, 174. 66
Şahin, s. 173, 174.
67 Ünver/Hakeri, Cilt 1, s. 55.
68 Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Sancakdar, Oğuz/Önok, Rıfat Murat, İnsan Hakları El
18
1.1.5. Delillerin Re’sen Araştırılması İlkesi
Ceza muhakemesi hukukumuzda delillerin soruşturma aşamasında toplanması esas olmakla birlikte kovuşturma aşamasında da hakimin re’sen delil elde etme yetkisi vardır.
Ceza hakimi, tarafların ileri sürdükleri delillerle bağlı olmaksızın ve tarafların talep etmesine ihtiyaç duymadan, maddi gerçeği ortaya koyabilmek için kendiliğinden delil araştırıp elde edebilir. Zira mahkemenin taraflardan bağımsız olarak davayı yapılandırma yükümlülüğü vardır.
Hakim her ne kadar iddia ve savunma makamının delilleri ve talepleri ile bağlı olmadan delil araştırabilirse de, hakimin bu hak ve görevinin tek sınırını iddianameyle bağlılık prensibi oluşturur69. Buna göre hakim yalnızca iddianamede
gösterilen failin, iddianamede gösterilen fiiline ilişkin olarak bu hak ve görevi yerine getirebilir. Sanığın ikrarı dahi bu hak ve görevin yerine getirilmesini sınırlandıramaz. İkrar, ceza hakimini bağlamaz.
Yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda bu ilkeye açıkça yer verilmesine rağmen70, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu
açıkça bu ilkeyi düzenlememiştir. Ancak yeni kanunda, delillere ilişkin düzenlemelerde hakimin re’sen delil araştırmasını yasaklayan bir hükme de rastlanmaz. Aksine bu hükümler, hakimin re’sen delil araştırmasına imkan verecek şekilde kaleme alınmıştır. Örneğin, hakim re’sen tanık çağırabilir (CMK m. 61/1), bilirkişiye başvurabilir (CMK m. 63/1, 69/2), yeniden keşif veya muayene yapılmasına karar verebilir, çeşitli kurumlardan yazılı bilgi isteyebilir. (CMK m. 332). 5271 sayılı CMK’da hakimin re’sen delil araştırabileceğine dair hükme açıkça yer verilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Hakimin, yeterli delil elde edilmeksizin hazırlanmış bir iddianameyi iade etmesine ilişkin yetkisinin açıkça düzenlenmiş olması, kendisine re’sen delil araştırma yetkisi veren hükmün açıkça düzenlenmiş olmasıyla aynı sonuçları doğurmayacaktır7172
.
69 Ünver/Hakeri, Cilt 1, s. 58.
70CMUK m. 214: “Mahkeme reisi dahi re’sen şahit ve ehlihibre celbine ve başkaca sübut sebeplerinin
toplanmasına karar verebilir.”
71 Centel Nur/Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku El Kitabı, İstanbul 2009, 2. Baskı, s. 367. 72 Delillerin yalnızca soruşturma evresinde savcı ve emrindeki kolluk görevlileri marifetiyle
