3.2. ARAMA
3.3.7. Özel Elkoyma Türleri
3.3.7.4. Şirket Yönetimi İçin Kayyım Tayini
Şirket yönetimi için kayyım tayini “şirket faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak, şirketin bu şekildeki faaliyetlerine engel olmak ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlamak için yönetiminin değiştirilmesi amacına yönelik403” bir koruma tedbiri olup elkoymanın özel bir türüdür404
.
Şirket yönetimine kayyım tayin etmek suretiyle şirketin malvarlığı kontrol altında tutulmak istenmektedir. Böylece şirketin faaliyetleri soruşturma ve kovuşturma süresince durdurulmaksızın, şirket çalışanları mağdur edilmemiş ve sonuçta beraat kararı verilecek olursa şirket zarara uğramamış, aksi yönde bir karar verilecek olursa tüzel kişinin mallarının müsaderesine ilişkin kararın icrası mümkün olacaktır405
.
Suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olması halinde; soruşturma ve kovuşturma sürecinde, hâkim veya mahkeme, şirket işlerinin yürütülmesiyle ilgili olarak kayyım atayabilir. Atama kararında, yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğinin kayyımın onayına bağlı kılındığı veya yönetim organının yetkilerinin tümüyle kayyıma verildiği açıkça belirtilir. Kayyım tayinine ilişkin karar, ticaret sicili gazetesinde ve diğer uygun vasıtalarla ilan olunur (CMK m. 133/1).
Hâkim veya mahkemenin kayyım hakkında takdir etmiş bulunduğu ücret, şirket bütçesinden karşılanır. Ancak, soruşturma veya kovuşturma konusu suçtan dolayı kovuşturmaya yer olmadığı veya beraat kararının verilmesi halinde; ücret olarak şirket bütçesinden ödenen paranın tamamı, kanunî faiziyle birlikte Devlet Hazinesinden karşılanır (CMK m. 133/2).
İlgililer, atanan kayyımın işlemlerine karşı, görevli mahkemeye Türk Medeni Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre başvurabilirler (CMK m. 133/3).
402
Donay, s. 206.
403 Ünver/Hakeri, 4. Baskı, s. 423.
404 Centel/Zafer, s. 401; Şahin, Ceza Muhakemesi, s. 259. 405 Centel/Zafer, s. 401; Şahin, Ceza Muhakemesi, s. 259, 260.
102
Şirket yönetimi için kayyım tayini tedbiri her suç için uygulanamaz. CMK m. 133/4’de tedbirin uygulanabileceği suçlar sayılmıştır. Buna göre tedbir; Türk Ceza Kanunu’nda yer alan;1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (m. 79, 80), 2. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (m. 188), 3. Parada sahtecilik (m. 197), 4. Fuhuş (m. 227), 5. Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (m. 228), 6. Zimmet (m. 247), 7. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (m. 282), 8. Silahlı örgüt (m. 314) veya bu örgütlere silah sağlama (m. 315), 9. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (m. 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar İle Diğer Aletler Hakkında Kanun’da tanımlanan silah kaçakçılığı suçları (m. 12), Bankalar Kanunu m. 22/3, 4’de tanımlanan zimmet suçu, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu m. 68 ve m. 74’de tanımlanan suçlar hakkında uygulanabilir.
Bu suçların, şirket faaliyeti çerçevesinde, zincirleme veya kesintisiz suç olarak406 işlenmekte olan suçlar olması gerekmektedir (CMK m. 133/1). Bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olsa bile tamamlanmış bir suçla ilgili olarak bu tedbir uygulanamaz407.
Hukuk sistemimize 5271 sayılı CMK ile giren bu müessesenin düzenlenmesinde önemli eksiklikler bulunmaktadır. CMK m. 133 hükmünde kayyıma verilen görev ve yetkilere baktığımız zaman şu manzara ile karşı karşıya kalmaktayız; kayyım, atanmasından itibaren şirket işlerini yürütecek, bu kapsamda yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğine onay verecek veya yönetim organının yetkilerini tek başına kullanabilecektir. Yani kayyıma yalnızca şirketi yönetme ve atama kararında gösterilmişse, şirket yönetim kurulu veya müdürlerinin şirket yönetimiyle ilgili tasarruflarına onay verme408
yetkisi verilmiştir. Bu şekilde bir düzenleme ile ancak şirketin belli bir süre devlet kontrolünde faaliyette bulunması sağlanabilir. Eğer ki şirket faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili maddi gerçeğe ulaşmak isteniyorsa kayyıma delil toplama, delili muhafaza altına alma, araştırma yapma, koruma tedbirine başvurma, işlenen suça belirli ölçüde müdahale etme ve
406Şahin, Ceza Muhakemesi, s. 260. 407 Sözüer/Tekdağ, s. 56.
103
kolluk yetkisi verilmeli, bu yetkilerin hangi çerçevede kullanılacağı da ayrıntılı olarak düzenlenmelidir. Mevcut düzenlemeye göre bir kayyım şirkete atandığı zaman ilgililer soruşturulduklarının farkına vararak işlenmiş veya işlenecek olan suçlarla ilgili delilleri karartacaklar, suç işlemeye devam edeceklerse de ortaya çıkmaması için önlem alacaklardır. Yani bu tedbirin uygulanmasında özellikle (kovuşturma aşamasında) gizliliğin mümkün olduğunca sağlanabilmesine yönelik düzenlemeye de ihtiyaç vardır409
.
3.3.7.5. Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Elkoyma
Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir (CMK m. 134/1).
Hükümde “soruşturma” ve “şüpheli” kavramlarına yer verilmesinden dolayı bu tedbir kovuşturma evresinde uygulanamayacağı410
gibi sanığın kullandığı veya sanığa ait bilgisayar, bilgisayar programları veya kütüklerine elkonulamayacaktır. Bu yönüyle eksik bir düzenlemedir. Her ne kadar kovuşturma evresinde hakimin re’sen delil elde etme yetkisi var ise de koruma tedbirlerinde kanunilik ilkesi gereğince söz konusu eksiklik kanuni düzenlemeye muhtaçtır.
Yine hükümde geçen “soruşturma” ifadesi gereğince ve müessesenin CMK’da düzenlenmiş olması sebebiyle bu tedbir bir suçun işlenmesi şüphesinin yetkili mercilerce öğrenilmesinden sonra, yani adli amaçla uygulanabilecektir. Bu sebeple suç işlenmesini önleme amaçlı olarak bilgisayar kayıtlarında inceleme yapılamaz411
. CMK m. 134/1’deki “şüphelinin kullandığı” ifadesi gereğince elkonulacak bilgisayar, bilgisayar programı veya kütüğün üçüncü bir kişiye veya resmi bir
409 Ünver/Hakeri, 4. Baskı, s. 423, 424.
410 Doktrinde bilgisayar kayıtlarında arama yapılması ve kopya çıkarılması işleminin kovuşturma
aşamasında da yapılabileceğini savunan yazarlar mevcuttur. Bkz. ; Soyaslan, “Elkoyma”, s. 285. Ayrıca; “aleni bir duruşmada mahkemenin bu tedbire karar vermesi halinde, tedbirden haberdar olan ilgililerin sözkonusu kayıtları yok etmesi sözkonusu olacaktır. Kovuşturma evresinde bu tedbire başvurulması yarar sağlamayacaktır.” Bkz.; Centel/Zafer, s. 399.
104
kuruma412 ait olması önemsizdir. Önemli olan şüpheli tarafından kullanılmış olmasıdır. Örneğin internet kafedeki bir bilgisayarı müşterinin kullanarak suç
işlemesi halinde kopya çıkartma, çözümleme veya elkoyma işlemi
gerçekleştirilebilecektir. Üçüncü kişiye ait olan bu materyallerden sadece şüphelinin kullanmadıkları üzerinde bu işlemler gerçekleştirilemeyecektir.
Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir (CMK m. 134/2). CMK m. 134/1 ve 134/2 birlikte değerlendirildiğinde kanun koyucu arama, kopya çıkartma ve çözümleme işleminin, konulmuş olan şifrenin çözülememesinden veya gizlenmiş
bilgilere (örneğin silinmiş dosyalara) ulaşılamamasından dolayı
gerçekleştirilememesi halinde elkoymayı öngörmüş, bireylerin mümkün olduğunca bilgisayar kullanımından mahrum kalmamalarını amaçlamıştır.
Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır (CMK m. 134/3). İstemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır (CMK m. 134/4). Böylece hakkında tedbir uygulanan kişilerin bilgisayarların içerdiği verilerden mahrum kalmamaları, günlük işlerinin aksamaması sağlanmış olacaktır413
. Ancak yedekten bir kopya verilmesi ilgilinin istemine bağlı kılınmamalı ve zorunlu hale getirilmelidir. Böylece istem olup olmadığına dair olası bir uyuşmazlığın da önüne geçilmiş olacaktır414. Yedeğin kopyasının ilgiliye
verilmesi suretiyle, tedbiri uygulayan görevliler tarafından herhangi bir değişiklik yapıldığına dair iddiaların da önüne geçilmiş olacaktır. Bu husus isabetli olmakla
412 Centel/Zafer, s. 398.
413 “Bir avukatlık bürosunun –ve mali danışma şirketinin- bütün databankına elkonulması ilgili
avukatların ve onların müvekkillerinin bilgiye ilişkin kendi karar verme temel hakkına ve Anayasa’nın 2/1 maddesinde düzenlenen genel hareket özgürlüğünden kaynaklanan ekonomik faaliyette bulunma hürriyetine bir tecavüzdür. Bu suretle kamuoyunun bununla alakalı yararları ve müvekkil ile kendisi için faaliyette bulunan meslek sahipleri arasında mevcut olan ve hukuksal olarak özel koruma altında olan güven ilişkisi, kapsamı nedeniyle ağır bir şekilde ihlal edilmiş olmaktadır. Bu nedenle, databanklara yönelik bu ağır tecavüzler düzenleyici bir sınırlama gerektirmektedir ve ancak istisnai hallerde müsaade edilebilir” (Alman Anayasa Mahkemesi, 12.04.2005, 2 BvR 1027/02, Abruf-Nr. 051895), bkz.; Gercke, s. 157.
105
birlikte örneğin kopyaların bir bilgisayar korsanına (hacker) verilmesi suçun işlenmeye devam edilmesini sonuçlayabileceğinden bu hususun da göz önünde bulundurulması gerekir415
.
Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır (CMK m. 134/5).