Teşebbüsün Şartları

Teşebbüs aşamasında kalan suç ile tamamlanmış suç arasında unsurlar yönünden temel bir farklılık yoktur. Ancak teşebbüsün tamamlanmış suça göre farklı olan yönü, suçun maddi unsurlarından fiil veya netice yönünden tamamlanamamış olmasıdır. Tamamlan-mış suçlarda, suçun yapısal olarak incelenmesine tipikliğin maddi unsurlarından başla-nırken, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda ise bu unsur teşebbüsü var eden eksikliği bün-yesinde bulundurmaktadır. Bu nedenle, teşebbüs aşamasında kalmış suçu yapısal olarak manevi unsurdan başlayarak incelemek gerekmektedir. Bu çerçevede teşebbüste öncelikle failin kastının hangi suçu işlemeye yönelik olduğunun belirlenmesi, daha sonra ise kaste-dilen suçun icrasına başlanıp başlanmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Buna göre teşebbüsün şartlarını aşağıdaki gibi sıralamak mümkündür: a- Kasten işlenen bir suçun ve bu suçu işlemeye yönelik kastın varlığı b- İcra hareketi niteliğindeki fiillerin gerçekleştirilmesi, c- Suçun icrasına yönelik elverişli hareketlerin gerçekleştirilmiş olması ve d- İcra hareketlerinin failin elinde olmayan nedenlerle tamamlanamaması veya fail tarafın-dan icra hareketleri tamamlanmış olmasına rağmen neticenin gerçekleştirilememesi.

Kasten İşlenen Bir Suçun ve Bu Suçu İşlemeye Yönelik Kastın Varlığı Kanun’da “işlemeyi kastettiği bir suçu” ibarelerine yer verilmek suretiyle bu şarta işaret edilmiştir. Buna göre, suça teşebbüse ilişkin hükümler, ancak kasten işlenen suçlar bakı-mından uygulanabilir.

Suça teşebbüse ilişkin hükümler kasten işlenen suçlar bakımından uygulanır.

Teşebbüs hâlinde kalmış suçlarda varlığı gerekli olan kast, belirli bir suçu teşebbüs aşamasında bırakmaya yönelik değil, tamamlamaya yönelik kasttır. Bu nedenle, ayrı bir teşebbüs kastından söz edilemez. Teşebbüste kast, tamamlanmış suçlarda olduğu gibi il-gili suçun işlenmesi yolundaki son ve kesin kararı ifade eder ve suçun kanuni tarifindeki maddi unsurları kapsar.

Buna göre kastın suç tipindeki hareketi, kullanılacak araçları, kanuni tanımda ayrıca öngörülmüşse neticeyi, fiil ile netice arasındaki nedensellik bağını, mağdurun suç tipine uygun özelliklerini, suçun konusunu ve failin suç tanımına uygun vasıflarını kapsaması gerekmektedir. Fail bu tür bir suç kastına fiili doğrudan doğruya icraya başladığı anda sahip olmalıdır.

Failin kastının hangi suçu işlemeye yönelik olduğu hususu somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak hâkim tarafından belirlenecektir. Örneğin failin hedef gözeterek mağdura bıçakla karın bölgesine bir kez vurduktan sonra bıçağı içeride çevirmek suretiyle ilerleterek sağ böbreğinin alınmasına ve karaciğer ile kalın bağırsakta birden fazla yara-lanmaya neden olması, çevredekilerin müdahalesi nedeniyle eylemine devam edememesi hâlinde, failin kastı öldürmeye yöneliktir.

Teşebbüste kast, belli bir suçun işlenmesine ve tamamlanmasına yöneliktir.

6. Ünite - Teşebbüs, İştirak ve İçtima

119

Teşebbüs için, failin, işlemeyi kastettiği suçu işlemeye yönelik icra hareketlerine başlamış olmalıdır. Bir suçun işlenmesi sürecinde, suç işleme kararına varılmasından sonra ikinci aşamada hazırlık hareketlerine başlanmaktadır. Teşebbüs için icra niteliğindeki hareket-lerin gerçekleştirilmesi arandığından, prensip olarak hazırlık harekethareket-lerinin cezalandırıl-ması mümkün değildir. Zira bu safhada failin hareketleri suç ile korunan hukuki değer bakımından ciddi bir tehlike teşkil etmediği gibi, ayrıca failin suça yönelik iradesini bu tarz hareketlerden açık bir şekilde belirleyebilmek de mümkün değildir. Bununla birlikte kanun koyucu değişik gerekçelerle hazırlık hareketlerini bağımsız suç olarak tanımlaya-bilmektedir. Örneğin suç işlemek için örgüt kurma, işlenmesi amaçlanan suçlar için hazır-lık hareketi niteliğinde olmasına rağmen cezalandırılmıştır (m. 220). Buna göre, teşebbüs için, kanun koyucunun hazırlık hareketlerini bağımsız bir suç olarak cezalandırdığı hâller dışında, hazırlık hareketlerinin ötesine geçen bir takım faaliyetlerde bulunulması gerek-mektedir. Kanun bu noktayı “doğrudan doğruya icraya başlama” olarak belirlemiştir.

Suç, doğrudan doğruya icraya başlama olarak nitelendirilebilecek hareketlerin gerçekleş-tirildiği anda işlenmeye başlamıştır. Ceza hukuku sorumluluğu bu andan itibaren doğar.

Doğrudan doğruya icraya başlama, teşebbüsün doğduğu anı belirlemektedir. Belli bir suçun işlenmesine yönelik hazırlık hareketi ile bu suçun icrası kapsamında gerçekleştiri-len fiiller arasında ince bir çizgi bulunmaktadır ve bu hususta varılacak sonuç doğrudan failin sorumluluğunu etkilemektedir. Bu nedenle, teşebbüsün başlangıcı bakımından ha-zırlık- icra hareketi ayrımı büyük bir öneme sahiptir. Kastedilen bir suçun hayata geçiril-mesi çerçevesinde gerçekleştirilen bir hareketin hazırlık hareketi mi, yoksa icra hareketi mi olduğunu belirlemeye yönelik değişik görüşler ileri sürülmüştür. Biz bu tartışmalara girmeden kanun koyucunun 35. maddede doğrudan doğruya icradan bahsetmek suretiyle objektif bir ölçütten hareket edilmesini aradığını, bu bağlamda madde gerekçesinde de doğrudan doğruya icraya başlamanın, “işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması”nı ifade ettiğini belirtmekle yetinelim.

Buna göre, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilen hare-ketlerin gerçekleştirildiği, bu harehare-ketlerin özellikle suçun konusuyla yakın bağlantı içe-risinde olduğu, suçun konusu bakımından bir tehlikeye sebebiyet verdiği hâllerde, artık doğrudan doğruya icraya başlamanın bulunduğu kabul edilmelidir. Bu bağlamda örneğin yağmada malın alınmasına yönelik muhtemel direnci kırmaya yönelik cebir ve tehdidin gerçekleştirilmesiyle icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Buna karşılık, bir binada hırsızlık yapmaya karar veren failin, kapıyı açmaya çalışırken yakalanması hâlinde, henüz suçun konusuyla yakın bağlantı içinde olan, suçun konusunu tehlikeye sokan bir hareketi gerçekleştirmediğinden, hırsızlığa teşebbüs etmiş olmaz. Kapıyı açmaya çalışma-sı, mala zarar vermeye ve konut dokunulmazlığını ihlale teşebbüs teşkil etmekle birlikte, hırsızlık için hazırlık hareketi niteliğindedir.

Neticeli suçlarda, bu neticenin gerçekleşmesine sebebiyet veren fiile zorunlu olarak bağlı olan hareketler de icra hareketi sayılmalıdır. Buna karşılık, serbest hareketli suçlar-da, genel yaşam deneyimine ve olayların olağan akışına göre hareketin kanuni tarifteki neticeyi gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığına bakılarak icra hareketinin bulunup bulunmadığı hususunda karar verilmelidir. Buna göre, örneğin karşısındaki hasmını öl-dürmek için silahı doğrultup nişan almak icra hareketini oluştururken, hasmını ölöl-dürmek için zehir alınması belirleyici bir niteliğe sahip olmadığı için hazırlık hareketi sayılacaktır.

Suç tipiyle yakın bağlantı içinde olan, özellikle suçun konusunu tehlikeye sokan hareketlerin işlenmeye başlandığının tespit edilmesiyle birlikte doğrudan doğruya icraya başlanma ve dolayısıyla teşebbüs vardır.

Ceza Hukuku

120

Elverişli Hareketlerin Gerçekleştirilmiş Olması

Teşebbüsten bahsedilebilmesi için kastedilen suçun icrasına “elverişli hareketlerle” doğ-rudan doğruya başlanması gerekmektedir. Elverişlilik, bir fiilin doğdoğ-rudan doğruya icraya başlama sayılabilmesi için taşıması gereken bir özelliktir. Kastedilen suçun icrası bağla-mında gerçekleştirilen hareketlerin suçun kanuni tarifindeki unsurları gerçekleştirmeye uygun olması, elverişliliği ifade etmektedir. Elverişlilik, hareketin tipikliğin unsurlarını meydana getirebilme iktidarı olarak da tanımlanmaktadır.

Elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün unsurlar yönünden bulunmalıdır. Suçun icrasında kullanılan araç, fiilin elve-rişliliği veya elverişsizliği bakımından belirleyici olabilir. Elverişlilik, sırf kullanılan araç değil, bu da dikkate alınarak, fail tarafından girişilen faaliyetin tümü, hareket ve mevcut diğer şartlar göz önünde bulundurularak değerlendirilmelidir. Bu değerlendirmede fiilin gerçekleştirildiği şartlar da göz önünde bulundurulmalıdır.

Elverişlilik, tarafsız bir gözlemcinin bilgi ve öngörüsü, normal hayat tecrübeleri esas alınarak objektif olarak belirlenir. Böyle bir değerlendirme sonucunda fiilin suçun kanuni tarifinde unsur olarak yer alan neticeyi gerçekleştirmeye uygun olmadığı veya bu fiilin su-çun konusu bakımından herhangi bir tehlike doğurmadığı belirlenmişse suça teşebbüsten söz edilemez.

Somut olayda, failin sahip olduğu özel bilgi de elverişliliğin değerlendirilmesinde etkili olabilir. Örneğin, hemofili hastası olduğu bilinen bir kişinin hafif de olsa kanamalı bir şekilde yaralanması veya şeker hastası olduğu bilinen bir kişiye şeker verilmesi gibi olay-larda hareketin kasten öldürme suçu bakımından elverişli olduğunda herhangi bir şüphe yoktur. Bu çerçevede, av tüfeğiyle öldürme kastıyla yapılan atışlarda hareketin elverişli olup olmadığının değerlendirilmesinde objektif ölçütlere göre, atışın silahın etki alanında yapılıp yapılmadığı esas alınmalıdır.

Somut olayda elverişsizlik ile elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasını veya neticenin gerçekleştirilememesini birbirine karıştırmamak gerekir. Örneğin fail, mağdura silahıyla öldürmek maksadıyla ateş etmiş, ancak aradaki camın kurşungeçirmez olması nedeniyle başarılı olamamıştır. Burada hareketler işlenmek istenen suç bakımın-dan elverişlidir, ancak netice failin elinde olmayan bir nedenle gerçekleşmemiştir. Fail bu gibi hâllerde teşebbüsten dolayı cezalandırılacaktır.

Elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üze-re bütün fiil yönünden bulunmalıdır. Ancak işlenen fiilin suç tipi bakımdan elverişli olma-sıyla, suçun konusunun yokluğu durumunu birbirinden ayırmak gerekir. Suçun konusu bakımından elverişsizlik değil, yokluk söz konusu olabilir. Suçun konusunun yokluğu hâlinde “işlenemez suç”tan bahsedilir.

Elverişlilik ise, suçun konusunun bulunduğu bir olayda gerçekleştirilen hareketlerin bir suçun kanuni tarifindeki fiilin doğrudan doğruya icrasına başlama olarak değerlen-dirilip değerlendirilemeyeceği ile ilgilidir. Buna göre, elverişlilik, teşebbüs boyutuna var-mış hareketin bulunup bulunmadığının belirlenmesiyle ilgili iken, konunun yokluğunda icra hareketinin elverişliliği bakımından şüphe bulunmamaktadır. Örneğin A, gece vakti öldürmek maksadıyla evine girdiği ve yatar vaziyette gördüğü hasmı B’ye öldürmek mak-sadıyla silahla birkaç el ateş eder. Bilahare yapılan tespitte, A’nın ateş ettiği sırada B’nin zaten kalp krizinden daha önce ölmüş olduğu belirlenir. İşte bu gibi hâllerde, işlenemez suçtan söz edilmelidir. Buna karşılık, gerçekleştirilen hareketlerin suçun kanuni tarifin-deki unsurları gerçekleştirmeye uygun ve elveriş olmadığı hâllerde ise, icrasına başlanmış bir suçun varlığından bahsedemeyiz.

Suçun konusunun yokluğu hâlinde suçun maddi unsurlarından birinin bulunmaması nedeniyle işlenemez suçtan söz edilir.

6. Ünite - Teşebbüs, İştirak ve İçtima

121

veya İcra Hareketlerini Tamamlamasına Rağmen Neticeyi Gerçekleştirememesi

Suçlar, kanuni tanımlarına göre, icra hareketlerinin veya neticenin gerçekleştirilmesiyle tamamlanırlar. Eğer bir suçun kanuni tanımında suçun tamamlanmış sayılabilmesi için hareketin dışında neticeye unsur olarak yer verilmemişse (sırf hareket suçu), bu suç icra hareketlerinin gerçekleştirilmesiyle tamamlanır. Bu tür suçlar bakımından teşebbüs kanu-ni tarifteki icra hareketlerikanu-nin tamamlanması safhasına kadar söz konusu olur.

Failin elinde olmayan sebeplerle suçun icra hareketlerini tamamlayamaması teşeb-büsün ilk görünüm şeklini oluşturmaktadır. Örneğin hakaret suçu, hakaret teşkil eden hareketlerin icrasıyla birlikte tamamlanır. Dolayısıyla bu suç, hakareti oluşturan ifade-lerin sözlü olarak söylendiği hâllerde teşebbüse elverişli değildir. Buna karşılık hakareti oluşturan fiil veya olgular bir mektup vasıtasıyla gerçekleştiriliyorsa, mektup muhatabına ulaşıncaya kadar suçun icrası devam ettiği için teşebbüs söz konusu olacaktır.

Neticeli bir suç söz konusuysa, bu suçun tamamlanmış sayılabilmesi için suç tipinde unsur olarak yer alan hareketlerle (hareketin ifade ettiği haksızlıkla) birlikte, neticenin (neticenin ifade ettiği haksızlığın) da gerçekleşmesi gerekir. Ancak bu tür suçlarda, failin daha fazlasını sağlamak istediği hâlde daha azını elde ettiği hâllerde de suçun tamamlan-dığını kabul etmek gerekmektedir.

Neticeli suçlarda teşebbüs iki şekilde gerçekleşebilir. İlk olarak fail elverişli hareketler-le suçun icrasına başlamıştır ve fakat elinde olmayan nedenhareketler-lerhareketler-le bu harekethareketler-leri tamam-layamamıştır. Örneğin kasten öldürme suçunu işlemek üzere silahını çekip hedef göze-terek tetiğe basmak üzere olan failin üzerine üçüncü bir şahsın atlayarak ateş etmesini engellemesi gibi.

İkinci olarak fail icra hareketlerini tamamlamış, ancak elinde olmayan nedenlerle ne-ticeyi gerçekleştirememiş olabilir. Bu durumda kanuni tarifte öngörülen nene-ticeyi gerçek-leştirmeye elverişli hareketler icra edilmiş, ancak beklenen olmamış, yani failin elinde ol-mayan nedenlerle netice meydana gelmemiştir. Örneğin fail kasten öldürmek için silahını ateşlemiş, isabet kaydetmiş ve fakat ağır yaralanan mağdur ölmemiştir. Bu tür hâllerde icra hareketlerinin tamamlanmış sayılabilmesi için failin isabet kaydetmesi gerekli değil-dir. İsabet kaydetmese dahi suçun icra hareketleri tamamlanmış, fakat failin elinde olma-yan (iyi nişan alamaması, silahın ayarının bozuk olması veya mağdurun sakınması gibi) nedenlerle neticeyi gerçekleştirememiştir.