TCK’nın 26. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez”.
Hukuk düzeni kişilere herhangi bir konuda belirli bir hak tanımış ve bu hakkın sınırları içerisinde bir fiil gerçekleştirilmişse, artık hakkın kullanımını oluşturan fiiller hakkında hukuka aykırılık değerlendirilmesinde bulunulamaz. Hakkını kullanan kişinin fiili, baş-kalarının zarar görmesine neden olsa bile, hukuk düzeni hakkın kullanılmasını üstün tut-mak zorundadır. Zira bir fiilin işlenmesine cevaz veren hukuk düzeni aynı zamanda onu yasaklayamaz.
Hak, hukuk düzeni tarafından çerçevesi belirlenmiş olan ve bireye özgür iradesiyle kendi kaderini belirleme ve kendi çevresini şekillendirme yeteneği veren gücü ifade eder.
Dolayısıyla hakkın kaynağını, kamu hukuku veya özel hukuk normları, idari veya özel hukuka ait bir işlem, hatta örf ve âdet hukuku oluşturabilir. Bu hak hukuken tanınmış ve düzenlenmiş olmak kaydıyla bir mesleğin icrasından da doğabilir. Bu anlamda bir meslek ve sanatın icrası, sportif faaliyetler, basın özgürlüğünün sağladığı haklar, bu hukuka uy-gunluk nedeninin içerisinde kalırlar.
Hakkın kullanılmasının hukuka uygunluk nedeni oluşturabilmesi için şu koşulların bulunması gerekir:
- Kişi tarafından doğrudan doğruya kullanılabilen sübjektif bir hakkın bulunması:
Sübjektif hak, hukuken korunan ve bu korumadan yararlanmanın sahibinin iradesine bı-rakıldığı hakkı ifade eder. Kişi, bu hakkını, herhangi bir merciin ya da makamın aracılığı-na gerek kalmaksızın, doğrudan doğruya kullaaracılığı-nabilmelidir. Şayet bir hakkın kullanılması, başka bir merciden alınacak bir karar veya izinle mümkünse, bu hukuka uygunluk nedeni söz konusu olmaz. Örneğin, bir alacaklının borcunu ödemeyen kişiden alacağını tahsil etme hakkı vardır. Ancak bu hak icra dairesi aracılığıyla kullanılabileceğinden, ferdin ala-cağını kendiliğinden almaya kalkışması bu hukuka uygunluk nedenini oluşturmayacaktır.
- Kişinin bu hakkını tanınma sebebinin sınırları içinde kullanması: Kişi kendisine tanınan hakkın sınırlarını aşmamalıdır. Hakkın sınırlarının aşılması veya kötüye kulla-nılması hâlinde artık bir hukuka uygunluk nedeninin varlığından söz edilemez. Çünkü
“bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” (MK m. 2/2). Örneğin basın yoluyla işlenen suçlarda hukuka uygunluk nedenleri arasında yer alan ve kaynağını Anayasa’nın 28 ve devamı maddelerinden alan “hakkın kullanılması” kapsamındaki haber verme ve eleştiri hakkının söz konusu olabilmesi için, haberin gerçek ve güncel olması, verilişinde kamu ilgi ve yararının bulunması ve olay ile olayın anlatılışı arasında fikri bağ bulunması gerekir. Bu unsurlardan birinin dahi gerçekleşmemesi haber verme ve eleştiri hakkını ortadan kaldırır ve fiili hukuka aykırı kılar.
- Hakkın kullanılması ile işlenen ve tipe uygun olan fiil arasında nedensellik bağının bulunması: Kişiye hukuk düzeni tarafından tanınan hakkın kullanılması ile tipe uygun fiil arasında bir ilişkinin varlığı gerekir. Fail kendisine tanınan hakkın amacına uygun olarak hareket etmişse bu bağ vardır.
Hakkın kullanılması, genel bir hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmiştir. Bu-nun dışında, hakkın kullanılmasına TCK’nın özel hükümler kısmındaki bazı suç tipleriyle bağlantılı olarak ayrıca yer verilmiştir. Örneğin 127 ve 128. maddelerinde hakaret suçuyla bağlantılı olarak isnadın ispatına (AY m. 39) ve iddia ve savunma dokunulmazlığına (AY
3
Bir hakkın kullanılması başka bir makamdan alınacak bir karar veya izinle mümkünse hakkın kullanılması hukuka uygunluk sebebi uygulama alanı bulmaz.
Ceza Hukuku
78
m. 36); 214., 215., 216. ve 217. maddeleriyle bağlantılı olarak haber verme hakkı ve dü-şünce özgürlüğüne (eleştiri hakkına) (AY m. 26) ilişkin hakların kullanılmasının hukuka uygun olduğu (m. 218) açıklanmıştır.
İlgilinin Rızası
İlgilinin rızası 26. maddenin 2. fıkrasında “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf ede-bileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” şeklinde düzenlenmiştir. İlgilinin rızası çerçevesinde işlenen fiil-den dolayı kimseye ceza verilmemesinin nefiil-deni, madde gerekçesinde ilgilinin rızasının işlenen fiili hukuka uygun hâle getirmesi olarak gösterilmiştir. Böylelikle kanun koyucu ilgilinin rızasının bir hukuka uygunluk nedeni olduğunu kabul etmiştir.
Bir hukuki yararın sahibinin rıza gösterme yetkisi kaynağını kişinin anayasaca garanti altına alınan genel hareket hürriyetinde bulmaktadır (AY m. 12, 17). Buna göre bir hukuk düzeninde kişilere kendileriyle ilgili belli haklar üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabil-me yetkisinin verildiği hâllerde, hak sahibinin bu haklarının başkaları tarafından ihlaline rıza göstermesine de izin vereceğini kabul etmek gerekir. Bir hukuk devletinde kişilerin kendilerine tanınan yetkileri kullanarak taşıyıcısı olduğu hukuki değerlere ilişkin olarak cezai korumayı reddetmesi, kişiliğin serbestçe geliştirilmesi kapsamında görülmektedir.
İlgilinin rızasının da bu kapsamda sınırları içinde kalmak kaydıyla kişiliğin serbestçe ge-liştirilmesi amacına hizmet eden bir kurum niteliği taşıdığını belirtmek gerekmektedir.
Tipikliği Kaldıran Rıza-Hukuka Aykırılığı Kaldıran Rıza
İlgilinin rızası konusunda, hukukumuz bakımından “tipikliği kaldıran rıza” ve “hukuka aykırılığı kaldıran rıza” şeklinde ikili bir ayrımın yapılması gerekmektedir. Zira suçun ka-nuni tanımında fiilin “rıza olmaksızın” işlenmesine açıkça yer verildiği hâllerde (bkz. m.
90/4, 91/1, 99/1, 101/1, 116/1, 132/3, 141/1), artık rızanın yokluğu suçun maddi unsur-larından biri hâline gelmiş olmaktadır. Zira bir suçun kanuni tanımı (tipikliği), sadece maddi ve manevi unsurları değil, o suçun haksızlık içeriğini belirten unsurların hepsini kapsamaktadır. Bunun bir sonucu olarak, suçun kanuni tanımında kişinin rızasının yok-luğunun arandığı hâllerde, rıza tipikliğin bir unsuru olarak kabul edilmiş demektir ve fa-ilin kastının rızanın yokluğunu da kapsamına alması gerekir. Dolayısıyla rızanın yokluğu hususundaki hata failin kastını ortadan kaldırır. Nitekim bu anlayışa uygun olarak, yeni TCK’nın 21. maddesinin 1. fıkrasında kast, “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinme-si …” şeklinde tarif edilmiştir.
Kanunda bir suçun ilgilinin rızası hilafına işlenmesi gerektiği açıkça belirtilmişse, rızanın varlığı tipikliği kaldıran bir etkiye sahiptir.
Buna karşılık, suçun kanuni tanımında açıkça yer almayan rızayı, “hukuka aykırılığı kaldıran rıza”, yani hukuka uygunluk nedeni olarak kabul etmek gerekir. TCK’nın ilgilinin rızasını kanunda açıkça bir hukuka uygunluk nedeni olarak tanımlaması da esasında bu sonuca varılmasını gerektirmektedir. Bu itibarla ilgilinin rızasına suç tanımında açıkça yer verilmemişse ve fiilin kişinin rızasına karşı işlenmesi gerektiğine yorum yoluyla ula-şılabiliyorsa, bu hâlde söz konusu olan rıza hukuka uygunluk nedeni olarak değerlendi-rilmelidir. Bunun sonucu olarak, tipiklikte yer almayan rıza, kasta dâhil olmadığı için bu konudaki bilgisizlik failin kastını ortadan kaldırmaz.
Tipikliği kaldıran rıza ve hukuka uygunluk nedeni olarak rıza ayrımının pratik önemi, gerçekte işlenen suç bakımından mağdurun rızası bulunmasına rağmen failin bu durumu bilmeden fiili işlediği hâllerde ortaya çıkmaktadır. Örneğin fail ilgilinin rızası
bulunması-4. Ünite - Hukuka Aykırılık
79
na rağmen, bunu bilmeksizin ona karşı cinsel saldırı niteliğindeki hareketleri gerçekleşti-rir. Bu gibi hâllerde hukuka uygunluk nedeni olan rızanın sübjektif unsuru eksik olduğu için failin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılması gerekir. Bu örnekte mağdurun rızası tipikliğin bir unsuru olsaydı, failin bunu bilmemesi hâlinde kastı ortadan kalkacağı için cezalandırılması söz konusu olmayacaktı. Ancak failin yanılgısı bir hukuka uygunluk ne-deni olan rızanın maddi şartlarına ilişkin bulunuyorsa, bu takdirde failin kastı ortadan kalkacaktır (m. 30/1, 3).
Şartları
İlgilinin gösterdiği rıza her durumda bir hukuka uygunluk nedeni oluşturmaz. İlgilinin rızasının işlenen fiili hukuka uygun hâle getirebilmesi için aşağıdaki şartların birlikte ger-çekleşmesi gerekir.
- İlgilinin rızası, kişinin üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunulabileceği bir hak ba-kımından hukuka uygunluk nedenini oluşturur. Buna göre, rıza açıklamasının bir hukuka uygunluk nedeni oluşturabilmesi için öncelikle, kişinin üzerinde serbestçe tasarrufta bulu-nabileceği bir konunun bulunması gerekir. Hangi konular üzerinde kişinin mutlak bir tasar-ruf yetkisinin bulunduğu, bütün hukuk düzeni göz önünde bulundurularak belirlenecektir.
İlgilinin rızası, üzerinde mutlak surette tasarruf edilebilecek hakların ihlali konusun-da fiili hukuka uygun hâle getireceğinden sadece kişiye ait hukuki değerleri koruyan suç tipleri bakımından ilgilinin rızası bir hukuka uygunluk nedeni olabilir. Bu bakımdan, top-lumu oluşturan herkesin mağdur olduğu suçlar (Uluslararası Suçlar, Topluma, Millete ve Devlete Karşı Suçlar) bakımından ilgilinin rızası bir hukuka uygunluk nedeni olamaz.
Bu nedenle, kanunumuzun yalnızca kişilere karşı suçlar kısmında düzenlediği fiiller ba-kımından ilgilinin rızasının hukuka aykırılığı kaldırıp kaldırmayacağı tartışılabilir. Çün-kü yalnızca kişiye ait olan haklar, kişinin üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği konuları oluşturabilir. Bununla birlikte kişinin kendisine ait her hak üzerinde de serbestçe tasarruf-ta bulunma yetkisi yoktur. Örneğin yaşama hakkı, kişiye ait bir hak olmakla birlikte, bu hak üzerinde kişinin mutlak surette tasarruf yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle kişinin rızası üzerine bir başkası tarafından öldürülmesi hâlinde (örneğin ötanazi gibi) fiil huku-ka uygun hâle gelmeyecektir.
Buna karşılık kişinin vücudu üzerinde, sahip olduğu mal varlığı üzerinde, özel hayatı ve özgürlüğü üzerinde tasarruf yetkisinin olduğu kabul edilmektedir. Ancak bu haklar üzerindeki tasarruf yetkisi de sınırsız değildir. Kişinin tasarruf yetkisi bulunsa bile, rıza-nın konusunun kanuna, ahlâka ve genel edep kurallarına aykırı olmaması gerekir. Özel-likle kişilik hakkına ilişkin rıza açıklamalarında Medeni Kanunun düzenlemeleri dikkate alınmalıdır. Bu itibarla kişinin şeref ve haysiyeti üzerinde mutlak tasarruf yetkisinin ol-duğu kabul edilemez. Aynı şekilde kişinin vücudu üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi bulunmakla birlikte, beden bütünlüğüne ağır zarar verecek nitelikteki fiillere rızası ge-çerli olamaz. Kişi ancak sağlık açısından ağır sayılmayan sonuçlar doğuran fiillere rıza gösterebilir. Örneğin sağlığı bozulan bir kişinin bedeni üzerinde tıbbi müdahaleye rıza göstermesi, bu müdahaleyi hukuka uygun hâle getirecektir. Aynı şekilde kişi konutuna girilmesine rıza gösterebilirse de kendisini esarete ve köleliğe maruz bırakan fiillere rıza gösteremez. Aynı şekilde kişinin cinsel yaşamı üzerinde de mutlak tasarruf yetkisi bu-lunmakla birlikte, bu özgürlüğünden tamamen vazgeçmesi kabul edilemez. Ayrıca cinsel özgürlüğü üzerinde tasarrufta bulunma bakımından kanunun belli bir yaş sınırını aradığı hâllerde (m. 103, 104), bu yaşın altındaki kişilerin bu konuya yönelik rızaları fiili hukuka uygun hâle getirmez.
Kişinin hangi konular üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceğine ilişkin ge-nel bir ölçüt koymak mümkün değildir. Bu konuda fiilin şikâyete tabi olup olmadığının
İlgilinin rızasının bir hukuka uygunluk sebebi oluşturabilmesi için kişinin üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabileceği bir konunun bulunması gerekir.
Ceza Hukuku
80
bir ölçüt olarak göz önünde bulundurulabileceği ve kural olarak takibi şikâyete bağlı suç-lar bakımından mağdurun üzerinde tasarrufta bulunabileceği bir hakkının var olduğu kabul edilmektedir. Ancak takibi şikâyete bağlı olmayan bazı suçlarda ilgilinin rızasının fiili hukuka uygun hâle getirmesi mümkün olduğu gibi (örneğin kasten yaralama suçu, m. 86/1), takibi şikâyete bağlı olmakla birlikte rızanın fiili hukuka uygun hâle getirmeye-ceği suçların (örneğin reşit olmayanla cinsel ilişki suçu m. 104) bulunabilegetirmeye-ceğini de göz önünde bulundurmak gerekir. Dolayısıyla bu konuda belirleyici ölçüt olarak “şikâyet” göz önünde bulundurulmamalı, asıl olarak kişinin belirli bir hakkı üzerindeki tasarrufunun hukuk düzeninin belirlediği sınırlar içerisinde kişiliğinin serbestçe gelişimine hizmet edip etmediğine bakılmalıdır.
- Beyanda bulunan kişinin, rızaya ehil olması gerekir (anlama kabiliyeti): Kural olarak, her ayırt etme yeteneği bulunan kişi rıza açıklamasında bulunabilir. Rızaya ehliyet açı-sından Medeni Kanunun fiil ehliyetine ilişkin kuralları burada geçerli değildir. Burada önemli olan ilgilinin, söz konusu haktan vazgeçmesinin anlamını, kapsamını ve önemini algılayabilecek durumda olmasıdır. Eğer rıza gösteren hangi yararlardan ne oranda vaz-geçtiğini ve hangi rizikoların bu vazgeçmeye bağlı olduğunu anlıyorsa, anlama kabiliyeti ve dolayısıyla rıza açıklamasında bulunmaya ehildir.
Bunun dışında, kanun mağdurun yaşından özel olarak söz etmişse, bu yaştan kü-çük olanların rızası, tasarrufta bulundukları hakkın anlamını kavrasalar bile, hukuken geçerli değildir. Örneğin kişinin cinsel hakları üzerinde mutlak surette tasarruf edebi-leceği kabul edilmekle birlikte, TCK onsekiz yaşını doldurmamış çocukların bu konu-daki rıza açıklamalarını kabul etmemiştir (m.103/1-a, m. 104). Kanun koyucu cinsel özgürlük bakımından kişinin rızasının ancak belli yaştan sonra kişiliğinin özgürce ge-lişimine hizmet edebileceğini kabul ederek, bu konuda özel bir yaş sınırı belirlemiş olmaktadır.
- İlgili rıza beyanında bulunmuş olmalıdır. Rıza beyanı açık veya örtülü, yazılı veya sözlü olabilir. Ancak rıza açıklaması mutlaka suçtan önce veya suçun icra hareketlerinin yapılması sırasında olmalıdır. Rıza fiilin işlenmesi sırasında da mevcut olmalıdır. Yani fiil işlendiğinde geri alınmamış olmalıdır. Rıza, yanılma, korkutma, hile ve şaka yolu ile açıklanmışsa, geçerli değildir.
İlgilinin rızasının hukuka uygunluk sebebi oluşturabilmesi için rıza açıklamasının mutlaka suçtan önce veya en geç suçun icra hareketleri gerçekleştirildiği sırada yapılmalıdır.
Kişinin üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunacağı bir konu olmakla birlikte, hu-kuk düzeninin rıza açıklamasının şekline, o konu üzerindeki tasarrufun şekline, rıza açıklama yeteneğine ilişkin getirdiği kurallara uygun olarak rızanın açıklanması gerekir.
Örneğin “insan üzerinde deney” açısından TCK’nın 90. maddesinin 3. fıkrasında, eğer üzerinde deney yapılacak kişi bir çocuk ise çocuk üzerindeki deneyin suç teşkil etmemesi için rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatinin de alınması gerekmektedir. Yine tıbbi müdahalenin hukuka uygun sayılabilmesi için hastanın uygulanacak teşhis ve tedavi yönteminin ma-hiyeti, etki ve sonuçları konusunda aydınlatılmış olması ve bu şekilde rızasının alınmış olması gerekmektedir. Büyük cerrahi ameliyatlarda aydınlatılmış onam da yeterli değildir;
müdahalenin hukuka uygun sayılabilmesi için yazılı muvafakatin alınması da gerekmek-tedir (11.4.1928 tarih ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, m. 70).
4. Ünite - Hukuka Aykırılık
81 HUKUKA UYGUNLUK SEBEPLERİNİN MADDİ ŞARTLARINDA
HATA
Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata konusu, suç teorisi içinde kastın konumuyla yakından ilgilidir.
TCK’nın 30. maddesinin 3. fıkrasında, bu konuyla ilgili olarak, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir ha-taya düşen kişinin bu hatasından yararlanacağı belirtilmiştir. TCK’nın sisteminde, hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen nedenler “ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlığı altında aynı bölümde düzenlendiği için hukuka uygunluk ne-denlerinin maddi şartlarında hatayı da bu düzenleme şekline göre 30. maddenin 3. fıkrası kapsamında değerlendirmek gerekecektir.
Hukuka aykırılık unsuru hakkında, daha önce yapılan genel açıklamalarda da belir-tildiği üzere, somut olayda bir hukuka uygunluk nedeninin varlığı durumunda, fail bu sebebin maddi şartlarının gerçekleştiğinin bilincinde olarak fiili işlemiş olmalıdır ki, bu hukuka uygunluk nedeninden yararlanabilsin. Fail somut olayda hukuka uygunluk ne-denlerinden birinin maddi koşullarının gerçekleştiği hususunda yanılgıya düşmüş olabi-lir. Fail, gerçekleştirdiği fiille tipikliğin unsurlarını gerçekleştirdiğinin farkındadır. Fakat somut olayda bir hukuka uygunluk nedeninin şartlarının gerçekleştiği düşüncesiyle hare-ket etmektedir.
Mevcut olmadığı hâlde, hukuken korunan bir değerini ihlale yönelik bir saldırı ger-çekleştirildiği inancıyla savunmada bulunan kişi hukuka uygunluk nedenlerinden meşru savunmanın maddi şartlarında hataya düşmüştür. Örneğin karanlık bir yolda yürüyen kişi, arkasından hızla kendisine doğru gelmekte olan şahsın saldıracağını düşünerek sa-vunmada bulunur. Böyle bir durumda fail olayda meşru savunmanın şartlarından haksız bir saldırının varlığında hataya düşmektedir. Gerçekten failin düşündüğü doğru olsaydı fiili hukuka uygun olacaktı.
Daha önce belirtildiği üzere hukuka uygunluk nedeninin maddi şartları hakkındaki bilgi kasta dâhildir. Bu nedenle bir hukuka uygunluk nedeninin maddi şartları oluşmadığı hâlde, bu şartların gerçekleştiği inancıyla hareket eden kişinin, işlediği fiille bir haksızlı-ğı gerçekleştirme kastıyla hareket ettiği söylenemez. Ancak hataya düşmek konusunda taksiri varsa ve işlenen suçun taksirli şekli de kanunda cezalandırılıyorsa, fail bu suçtan dolayı cezalandırılabilecektir. Yukarıdaki örnekte failin arkasından gelen kişiyi kendisine saldıracağını zannederek yaraladığını düşünelim. Failin saldırının varlığı konusunda düş-tüğü hata kastını kaldıracağından, kasten yaralama suçu oluşmaz. Eğer fail daha dikkatli ve özenli olsaydı, kendisine yönelik bir saldırının olmadığını anlayabilirdi diyebiliyorsak, bu durumda fail taksirle yaralamadan dolayı (m. 89) sorumlu olacaktır.
Hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hatayı kısaca izah ediniz?