A Constituição Federal de 1988 inovou, reconhecendo pela primeira vez uma postura efetivamente social (ressalta-se que não se ignora o que as Constituições anteriores já previam, como anteriormente retratado) no que concerne ao uso da propriedade, quando no seu artigo 5º, com o título “Direitos e Garantias Fundamentais”, contemplou a garantia do direito de propriedade se atendida sua função social. 194
Artigo 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXIII- a propriedade atenderá a sua função social. 195
A Constituição Federal garante o direito subjetivo do proprietário sob o imóvel, no entanto, condiciona esta garantia, apenas na hipótese dela (propriedade) cumprir uma função social. Enfim, o proprietário tem o dever de empregar a propriedade numa destinação social. Desse modo, o que era um direito absoluto sobre a propriedade passou a ser um dever, ao passo que predomina a finalidade social sobre o interesse individual.
A Constituição brasileira atual enuncia, no art. 3º, os objetivos fundamentais da República dentre o quais está a construção de uma sociedade solidária (inciso I). A solidariedade, ou socialidade, é um dos princípios basilares do Estado, e deve ser entendida, em primeira colocação, como um elemento essencial de interpretação, na forma de interpretação conforme a Constituição, irradiada pelo princípio maior da democracia social e econômica.196 (grifo do autor).
193 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; CIDAD, Felipe Germano Cacicedo. Função Social no Direito
Privado e Constituição, in, Guilherme Calmon Nogueira da (coord.). Função Social no Direito Civil, 2. ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 20/23.
194 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda I de 1969, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972.
195 BRASIL. Constituição da República Federativa, 1988.
196 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; CIDAD, Felipe Germano Cacicedo. Função Social no Direito
Privado e Constituição, in Guilherme Calmon Nogueira da (coord.). Função Social no Direito Civil, 2. ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 23-24.
Sobre a função social da propriedade, bem salienta José Afonso da Silva:
[...] como um princípio informador da Constituição econômica brasileira com o fim de assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social (artigo 170, II e III), a Constituição não estava simplesmente preordenando fundamentos às limitações, obrigações e ônus relativamente à propriedade privada, princípio também da ordem econômica, e portanto, sujeita, só por si, ao cumprimento daquele fim. 197
O entendimento do autor sobre o tema se concretiza a partir do conceito de propriedade, anteriormente sem limites ou regras, passando, agora, a ser interpretada de forma ampla e abrangente que se consubstancia em direito, destinado a um dever; o de cumprir sua função social.
É impossível que se viva em sociedade a partir de interesses individualistas que se sobreponham às necessidades da coletividade, portanto, da mesma forma a propriedade cumpre sua função social quando almeja o alcance de todos com o intuito de construir uma sociedade mais justa, equilibrada, sem pobreza e desigualdade.
A mudança de concepção do direito de propriedade deve-se ao fato da inovação do princípio da função social, impondo-lhe novo conceito e amparado pelas normas disciplinadoras da Constituição Federal.
A Constituição da República de 1988 tem foco no social, resguardando o ser humano, tendo como um de seus fundamentos justamente a dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III), primando, para tanto, pelo trabalho, visando garantir a subsistência (garantindo emprego), de forma digna (garantia de um mínimo para a sua sobrevivência digna – como se encontra em vários artigos da Constituição Federal – como a garantia de saúde, habitação, lazer, educação etc. Além disso, prevê a garantia à justiça social, defesa do consumidor, meio ambiente (protegendo as gerações presentes e futuras), redução das desigualdades regionais e sociais e, limitando o direito à propriedade, exigindo que a mesma cumpra sua função social, como se verifica em todo o Texto Constitucional.198
197 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10. ed., São Paulo: Malheiros, 1.994, p.98. 198 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] III - função social da propriedade; Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
A Constituição da República, apesar de resguardar a propriedade impõe limites, estes trazidos na própria Constituição, não permitindo que esta prejudique princípios e valores estabelecidos na ordem jurídica brasileira, em especial, na própria Constituição, e, a função social é justamente o limite principal, já que serve de balizador para a propriedade privada. Assim, todos devem utilizar a propriedade de forma que esta cumpra o seu papel social. Além disso, a função social serve, do mesmo modo, como marco demarcatório, para diversos outros institutos jurídicos, como os contratos, as empresas, o Estatuto da Cidade e, a própria cidade, que deve ter por objetivo; por finalidade, o bem comum de todos os seus habitantes, interferindo, assim, na formação das cidades e de sua estruturação.
Dessa maneira, pode-se apontar que a propriedade privada, encontra-se constitucionalizada desde a Carta de 1824, mantendo-se no Texto Constitucional até hoje. É claro que há diferenças consideráveis entre a Carta Imperial e a Constituição atual, no tocante ao instituto em questão, em decorrência do acentuado caráter liberal daquele primeiro Texto, o que se verifica, também, na Constituição de 1891. Nos primeiros Textos, portanto, a garantia da propriedade privada era praticamente absoluta, perdendo esse caráter quase incondicional com a evolução, restando, com a Constituição Federal de 1988 limitada pelos princípios ali estabelecidos, com a necessidade de se reconhecer a função social.
Aliás, como bem assinado por Regis Fernandes de Oliveira:
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. I -sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998); Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. [...] § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor; Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei; Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:[...]Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social; Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:” (grifo nosso). (BRASIL, Constituição da República Federativa do, 1988).
O constituinte de 1934 não havia previsto expressamente a desapropriação por interesse social. Deixava implícita, no entanto, esta possibilidade, ao estipular que o direito de propriedade não poderia ir de encontro ao interesse social ou coletivo. A Constituição de 1946 ousou ostentar expressamente a desapropriação por motivo social, assim como a Carta de 1967.
Assim, a ambigüidade da locução interesse social e o conservadorismo do legislador ordinário tornavam o ponto nodal da justiça social, no que toca ao assentamento urbano, absolutamente desprovido de utilidade prática, como um fim remoto a ser perseguido.
Na Constituição atual, também, mesmo em face do maior detalhamento, não se acredita possível a efetiva implantação da reforma urbanística.199
Da mesma forma, assinala Juliana Wernek de Camargo, ao apontar que desde a Constituição de 1934, a função social é objeto de disposição Constitucional, de modo direto, ou, indireto, mas foi somente na Constituição atual que a função social conseguiu conquistar espaço e, corpo, no ordenamento jurídico brasileiro.
De fato, a função social do direito de propriedade aparece na Carta Magna como indicação para garantia do direito de propriedade (art. 5º, inc. XXIII c/c XII) e como princípio da Ordem Econômica (art. 170, inc. III), além de construir “a pedra de toque” do direito de propriedade imobiliária urbana no contexto da ordenação da cidade (art. 182, §2º e §4º conforme a política urbana prescrita.
Note-se que a propriedade privada permanece garantida pela Constituição da República, constituindo, ao lado da função social, princípio da Ordem Econômica a ser observado tanto pelo Poder Público como pelo cidadão para o cometimento da justiça social [...]200 (grifo do autor).
Referido instituto está assegurado no Art. 5º da Constituição Federal, incisos XXII e XXIII (além de ter sido disciplinado em vários outros artigos dentro do Texto Constitucional, como os artigos 182 e 183, que tratam da política de desenvolvimento), no capítulo dos direitos individuais. Encontrando, também, previsão no rol dos princípios da atividade econômica; no Art. 170.
Apesar de sua previsão Constitucional, a propriedade privada não deve mais ser considerada um valor absoluto, posto que subordinado a outros valores, como a necessidade de cumprimento de sua função social, para que se cumpra a finalidade de assegurar a todos existência digna, em conformidade com os ditames da justiça social. Como bem acentua André Ramos Tavares, é imprescindível que haja um ajuste entre os preceitos constitucionais, sendo que, portanto, a propriedade privada não pode mais ser ponderada em seu caráter
199 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Comentários ao Estatuto da Cidade, 2. ed., rev., atual., ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 7-8.
200 CAMARGO, Juliana Wernek de. O IPTU como Instrumento de Atuação Urbanística, Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 27-28.
puramente individualista (como era no modelo liberal), já que a propriedade está inserida na ordem econômica que tem como fim primordial garantir à todos uma vida digna. 201
Assim, a propriedade deve cumprir sua função social, sob pena de desapropriação, ou até mesmo de sofrer outra restrição urbanística, sendo que a propriedade privada se encontra limitada pelos princípios que regem a ordem econômica, em especial pelos princípios da função e da justiça social, objetivando-se alcançar, com isso, uma vida digna para todos os indivíduos. A Constituição garante a propriedade, contudo a erige nos moldes da função social.
O Texto Constitucional estabelece nos artigos 182, § 2º e, 186 os requisitos a serem preenchidos para que se atinja a finalidade da função social, porque não é tarefa fácil definir quando se tem o cumprimento da função social, pela propriedade. Assim, a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade, apontadas no Plano Diretor, que deve ter por meta garantir o bem estar de seus habitantes. Desse modo, a CF deixou para o legislador municipal a responsabilidade em definir os critérios para cumprimento da função social, devendo fazê-lo no Plano Diretor.
Já quanto à propriedade rural, a Constituição trouxe uma gama muito maior de elementos a serem observados (esmiuçando, portanto, de modo mais detalhado o que deveria ser cumprido, diferente da propriedade urbana, em que a Lei Máxima deixou para o Plano Diretor estabelecer os critérios), ressaltando-se que os requisitos devem ser cumpridos de forma simultânea. São, portanto, requisitos para o cumprimento da função social, trazidos pela Constituição da República: a) um aproveitamento racional e adequado da propriedade; b) assegurar a preservação do meio ambiente, utilizando-se coerentemente os recursos naturais disponíveis; c) observar as disposições que regulam as relações de trabalho; d) favorecer o bem estar dos proprietários e de seus trabalhadores (cujo resultado é uma vida digna para todos). Ou seja, observar todo o ordenamento jurídico brasileiro, em especial, os ditames previstos na Constituição Federal, tendo como balizador os princípios que regem todo o Texto Constitucional.
201 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 2. ed., rev., ampl., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 476.
Importante acrescentar que:
[...] a função social é uma atividade do proprietário do bem, que se expressa no dever de exercitar o seu direito segundo uma diretriz ou finalidade social a ser perseguida em benefícios de outrem, isto é, da coletividade. [...]
Com efeito, as limitações urbanísticas, como as administrativas, têm origem no poder de polícia e são da competência simultânea da União, dos Estados e dos Municípios.
De fato, como visto, diretrizes de cunho político e valores sociais foram erigidos a
normas principiológicas que, por estarem inseridas na Carta Magna, devem ser observadas pelo legislador infraconstitucional. Nota-se que a função social, assim,
se configura como instrumento que fornece ao Poder Público uma gama de possibilidades para uma atuação cogente e neutralizadora dos problemas decorrentes do fenômeno da urbanização desordenada.
Assim é que, a partir do reconhecimento da função social como princípio conformador, ou vetor do direito de propriedade, a Constituição deu nova disciplina jurídica a esse direito, em especial aquele da propriedade imobiliária urbana.202 (grifo do autor).
Para José Afonso da Silva, a Constituição está adotando um princípio de transformação da própria propriedade, condicionando e limitando a mesma de forma integral, pois:
[...] a Constituição não estava simplesmente preordenando fundamentos às limitações, obrigações e ônus relativamente à propriedade privada, mas adotando um princípio de transformação da propriedade capitalista, sem socializá-la, um princípio que condiciona a propriedade como um todo, não apenas seu exercício, possibilitando ao legislador entender com os modos de aquisição em geral ou com certos tipos de propriedade, com seu uso, gozo e disposição.203
Então, apesar do Direito à propriedade estar assegurado na Constituição Federal de 1988, em seu Art. 5º, XXII, este não é absoluto, pois deve seguir outros princípios dentro da própria Constituição, devendo, ainda, exercer sua função social. Assim, quando houver conflito entre dispositivos constitucionais, deve-se, utilizando o princípio da proporcionalidade204, buscar o princípio maior dentro da Constituição da República, o qual
202 CAMARGO, Juliana Wernek de. O IPTU como Instrumento de Atuação Urbanística, Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 36/39.
203 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 738.
204 Acerca do Princípio da Proporcionalidade, Willis Santiago Guerra Filho afirma que: “Para resolver o grande dilema que vai então afligir os que operam com o Direito no âmbito do Estado Democrático contemporâneo, representado pela atualidade de conflitos entre princípios constitucionais, aos quais se deve igual obediência, por ser a mesma a posição que ocupam na hierarquia normativa, é que se preconiza o recurso a um ´princípio dos princípios´, o princípio da proporcionalidade, que determina a busca de uma ´solução de compromisso´, na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo ao(s) outro(s), e jamais lhe(s) faltando minimamente com o respeito, isto é, ferindo-lhe seu ´núcleo essencial´, onde se encontra entronizado o valor da dignidade humana. Esse princípio, embora não esteja explicitado de forma individualizada em nosso ordenamento jurídico, é uma exigência inafastável da própria fórmula política adotada por nosso constituinte, a do ´Estado Democrático de Direito´, pois sem a sua utilização não se concebe como bem realizar o mandamento básico dessa fórmula, de respeito simultâneo dos interesses individuais,
neste caso é aquele que representa o interesse coletivo, já que apesar do modelo brasileiro estar filiado ao primado da propriedade, sua aplicação necessita ser ajustado com fins sociais mais amplos. E, tanto o Art. 5, XXIII, quanto o próprio Art. 170, III (que trata da ordem econômica), apontam que a propriedade privada deve, obrigatoriamente, atender seus fins sociais, além, claro, dos dispositivos relacionados à política urbana.
Cumpre salientar que a propriedade privada não foi extirpada do ordenamento jurídico, mas, de outro modo, deve considerar que o titular terá obrigatoriedade de exercer; cumprir a função social, visando beneficiar a sociedade como um todo; a coletividade.