Uzlaştırmada amaç cezai uyuşmazlığın tarafların özgür iradelerine dayanılarak çözümlenmesidir. Tarafların uzlaştırma usulünü kabul etmeleri ve görüşmelere katılmaları hususlarında taraflara herhangi bir zorlamada bulunulmamalıdır. Ayrıca hemen belirtmek gerekir ki uzlaştırmada özgür irade ile bilgilenme hakkı içiçe geçmiş durumdadır. Tarafların özgür iradelerinin varlığından sözedilebilmesi için uzlaştırmanın hüküm ve sonuçları konusunda yeterince aydınlatılmış olmaları ve uzlaştırma konusundaki iradelerini herhangi bir baskı veya tehdit altında kalmakızın özgürce ve açık olarak ortaya koymuş olmaları gerekir309. Nitekim doktrinde aydınlatılmış iradenin özgür irade anlamına geldiği kabul edilmektedir310. Öte yandan taraflar uzlaştırmayı kabul edip etmeme konusunda olduğu gibi, uzlaştırma usulünün uygulanmaya başlanmasından sonra bu usulden vazgeçerek uyuşmazlığı muhakeme makamları önüne götürme konusunda da özgür iradeleriyle ve serbestçe karar verebilmelidir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin R (99) 19 sayılı Tavsiye Kararında da hem uzlaştırma yoluna başvuru, hem de uzlaştırmadan vazgeçme ve uyuşmazlığı muhakeme makamlarına götürme konusunda tarafların tamamen kendi rızalarıyla ve özgür iradeleriyle karar verebilmeleri gerektiğine vurgu yapılmıştır (Tavsiye Kararı Genel İlkeler m.1).
Bilindiği üzere 5560 sayılı Yasa ile kaldırılmadan önce TCK m. 73/8 ve CMK m. 253/2 uyarınca tarafların uzlaşabilmeleri için failin suçu ve suçtan doğan sorumluluğunu kabul etmesi gerekiyordu. Bu durum Anayasa’nın 38. maddesinde ve AİHS’nin 6. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “masumiyet karinesi”ne aykırılık teşkil etmekteydi. Nitekim öğretide de suçu kabul şartı eleştiri konusu olmuştu311. Bu
309 PARLAR/HATİPOĞLU, s. 1579.
310 KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 1113.
311 ÖZBEK, V.Ö, uzlaştırmada asıl olanın failin suçu kabullenmesinden çok onun bir suç işlemekten dolayı pişmanlığını ortaya koyarak mağdurla bir araya gelebilmesi olduğunu, dolayısıyla maddede suçu ve suçtan doğan sorumluluğu kabul ifadesi yerine pişmanlık ifadesinin kullanılmasının daha doğru olacağını savunmaktaydı.,” ÖZBEK, V.Ö, s. 846.
doğrultuda 5560 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle TCK m. 73/8 kaldırılmış, CMK’nın 253. maddesinde de suçu kabul şartı kaldırılarak bunun yerine uzlaşmayı kabul şartı getirilmiştir.
CMK’nın 253. maddesinde özgür irade kavramına ilişkin olarak doğrudan bir düzenleme yoktur. Maddenin 17. fıkrasında, “Cumhuriyet savcısı, uzlaşmanın, tarafların özgür iradelerine dayandığını ve edimin hukuka uygun olduğunu belirlerse raporu veya belgeyi mühür ve imza altına alarak soruşturma dosyasında muhafaza eder.” hükmü yer almaktadır312. Bu düzenleme uyarınca Cumhuriyet savcısı uzlaşmanın tarafların özgür
iradelerine dayanıp dayanmadığını denetleme yetkisine sahiptir. Cumhuriyet savcısının tarafların özgür iradeleriyle uzlaşıp uzlaşmadıkları hususunda herhangi bir araştırma yapmasına gerek yoktur. Görünüşte özgür iradenin varlığını tespit etmesi yeterlidir313. Dolayısıyla dosya kapsamından tarafların iradelerini sekteye uğratacak tarzda hukuka aykırı ikna yollarının kullanılması ya da buna benzer başka bir bilgi söz konusu değilse özgür iradenin varlığını kabul etmek gerekir. CMK m. 253/5 uyarınca da uzlaşma teklifinde bulunulan taraflara uzlaşmanın mahiyeti ve uzlaşmayı kabul veya reddetmesinin hukukî sonuçları anlatılmalıdır. Aynı şekilde Uzlaştırma Yönetmeliği m. 8/3’te bilgilendirme yükümlülüğünden bahsedilmektedir. Uygulamada bu husus Uzlaştırma Yönetmeliğinin ekinde yer alan matbu formların taraflara imzalatılması ve içeriğindeki bilgilerin açıklanması yoluyla sağlanmaktadır. Öte yandan CMK’nın 253. maddesinin 11. fıkrasında yer alan ve uzlaştırma müzakerelerinin gizli yapılmasını öngören kural ile aynı maddenin 20. fıkrasında yer alan ve uzlaştırma girişiminin başarısızlıkla sonuçlanması halinde, müzakereler esnasında yapılan açıklamaların herhangi bir soruşturma veya kovuşturmada delil olarak kullanılamayacağına ilişkin kural da özgür iradenin sağlanmasına yöneliktir ve önemlidir314. Gerek CMK’nın 253. maddesinde gerekse de Uzlaştırma Yönetmeliğinde özgür irade ve tarafların bilgilendirilmesi hakkındaki düzenlemeler dikkate alındığında, bu hükümlerin gereği gibi uygulanması halinde tarafların özgür iradeleriyle karar vermeleri hususunda bir sorun yaşanmayacaktır.
312 Uzlaştırma Yönetmeliğinin 5. maddesinde de uzlaştırmanın tarafların özgür iradelerine dayanması gerektiği belirtilmektedir.
313 ÖZBEK, V.Ö, s. 846.
314 Doktrinde söz konusu bilgi ve belgelerin dava dosyasından çıkartılmasını öngören bir hüküm bulunmamasının ciddi bir sakınca doğurduğu ileri sürülmektedir., BAYRAKTAR, Köksal, “Gene Uzlaşma Üzerine”, Güncel Hukuk Dergisi, Temmuz 2005, S. 19, s. 7.
2. Uzlaşmaya Konu Zarar ve Zararın Giderimi Konusunda Uzlaşılması a. Zararın Miktar ve Kapsamı Üzerinde Uzlaşılması
Taraflar kendilerine yapılan uzlaşma teklifini özgür iradeleriyle kabul ettikleri takdirde, uzlaştırma müzakereleri başlar. Yapılacak müzakereler sonucunda taraflar uzlaşmaya konu zarar ve bu zararın giderilme yöntemi üzerinde anlaşabildikleri takdirde, uzlaştırmacı bu hususu tutanağa bağlar. Fail uzlaşılan edimi anlaşmaya uygun olarak giderdiği takdirde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla soruşturmayı sonlandırır. Üzerinde uzlaşılan edim maddi veya manevi bir zararın karşılığı olabileceği gibi, örneğin özür dileme şeklinde de olabilir. Uzlaşılan edimin fail tarafından, usulünce yerine getirilmesi halinde soruşturma ve/veya kovuşturmaya devam edilemez.
Edim, suçtan doğmuş olan maddi veya manevi zararın ödenmesi veya giderilmesi, kısaca mağdurun tatmin edilmesidir. Suçtan doğan zararın ödenmesi, özellikle maddi zararın aynen veya nakten tazmin edilmesi demektir. Suçtan doğan zararın giderilmesi ise, maddi veya manevi zararın özellikle de manevi zararın özür dileme gibi para dışındaki yollarla giderilmesi demektir315. Maddi zarar, mağdurun maruz kaldığı haksız fiilden önceki ekonomik durumu ile haksız fiilden sonraki ekonomik durumu arasındaki farktır. Öte yandan zararın doğmasında mağdurun kendi kusuru da etkili olmuş olabilir. Bu durumun uzlaştırma müzakereleri sırasında uzlaştırmacı tarafından dikkate alınması, tarafsızlık ilkesine uygun bir şekilde mağdurun taleplerinin makul bir seviyeye çekilmesi için uzlaştırmacının rehberlik yapması gerektiği kabul edilmektedir316. Ayrıca doktrinde zararın hesaplanmasının teknik bilgi gerektirmesi halinde keşif ve bilirkişilik kurumlarının kullanılamayacağı, ancak CMK m. 67/6’da düzenlenen “uzman mütalaası”ndan yararlanılabileceği ileri sürüldüğü gibi317, üzerinde uzlaşılmak istenen konunun teknik bilgi gerektirmesi halinde, ücreti taraflarca karşılanmak şartıyla bilirkişiden faydalanılabileceği de ileri sürülmektedir318. Bilirkişi atama yetkisinin soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısına (CMK m. 63/3), kovuşturma aşamasında hâkim veya mahkemeye (CMK m. 63/2) ait olması nedeniyle
315 CENTEL/ZAFER, s. 456. 316 KAYMAZ/GÖKCAN, s. 138.
317 KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 1114; SOYGÜT ARSLAN, s. 132. 318 CENTEL/ZAFER, s. 458.
uzlaştırmacı bilirkişi atama yetkisine sahip değildir. Ancak bilirkişiye ihtiyaç duyulması halinde uzlaştırmacı nedenlerini açıklayarak Cumhuriyet savcısından –kovuşturma aşamasında uzlaştırmada hâkimden- zararın tespiti için bilirkişi atanması talebinde bulunabilir. Böylelikle CMK’nın 63. maddesi hükmüne uygunlk sağlanmış olur. Dolayısıyla kanımızca da, zararın hesaplanmasının teknik bilgi gerektirdiği durumlarda, taraflar zarar miktarı konusunda uzlaşamazlarsa, bilirkişilik kurumundan yararlanılması mümkün olmalıdır.
Manevi zarar, mağdurun haksız fiil nedeniyle manevi cephesinde oluşan zarar olup, kişinin duygu yaşamında bir kayıp söz konusudur319. Manevi zararda, mağdur
kişilik haklarına yapılan saldırı nedeniyle acı ve elem duymaktadır. Bu zararın tazmini parasal bir edim şeklinde olabileceği gibi özür dilenmesi gibi maddi olmayan yöntemlerle de söz konusu olabilir. Uzlaştırmanın uygulanmasında da gerek manevi tazminat yoluyla gerekse de maddi ve parasal bir değeri olmayan başka bir yolla manevi zararın tazmini konusunda anlaşılması mümkündür.
b. Zararın Giderim Usulü Üzerinde Uzlaşılması
5560 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik öncesinde, gerek TCK m. 73/8’de gerekse de CMK’nın 253. maddesinde uzlaştırmanın gerçekleşebilmesi için, failin,
“fiilinden doğan maddi ve manevi zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemeyi veya zararları gidermeyi kabul etmesi” gerektiğinden bahsedilmekteydi. Bu düzenlemeler
özellikle manevi zarar açısından, ekonomik bir değer taşımayan özür dileme, pişmanlık belirtme gibi bir şekilde edimde bulunulması halinde uzlaşmanın gerçekleşmiş sayılıp sayılmayacağı hususunda bir açıklık içermiyordu. Doktrinde bu husus eleştirilmekte, alternatif giderim biçimlerinin kabul edilmemesinin önemli bir eksiklik olduğu, bu durumun toplumda ‘parası olana özgürlük satın alma hakkı’ olarak algılanabileceği gibi kanun önünde eşitlik ilkesine de aykırı olduğu savunulmaktaydı320. 5560 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle ve 26.07.2007 tarihli Uzlaştırma Yönetmeliği ile bu sorun giderilmiş görünmektedir. CMK m. 253/19’da sadece, “ edimin yerine getirilmesinden” bahsedilmektedir. Maddede, değişiklik öncesi durumun aksine zararın tümüyle veya büyük kısmıyla ödenmesi gereğinden bahsedilmemiş ve hatta maddenin 19. fıkrasına
319 İPEK/PARLAR, s. 71. 320 SOYGÜT ARSLAN, s. 129.
ilişkin gerekçede edimin özür dileme gibi yollarla da gerçekleşebileceği belirtilmiştir. Uzlaştırma Yönetmeliği’nin 20. maddesinde de edimin ifa yöntemlerine ilişkin daha ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. Buna göre taraflar;
- Fiilden kaynaklanan maddî veya manevî zararın tamamen ya da kısmen
tazmin edilmesi veya eski hâle getirilmesi,
- Mağdurun veya suçtan zarar görenin haklarına halef olan üçüncü kişi ya da
kişilerin maddî veya manevî zararlarının tamamen ya da kısmen tazmin edilmesi veya eski hâle getirilmesi,
- Bir kamu kurumu veya kamu yararına hizmet veren özel bir kuruluş ile
yardıma muhtaç kişi ya da kişilere bağış yapmak gibi edimlerde bulunulması,
- Mağdurun, suçtan zarar görenin veya bunların gösterecekleri üçüncü şahsın,
bir kamu kurumunun ya da kamu yararına hizmet veren özel bir kuruluşun belirli hizmetlerini geçici süreyle yerine getirmesi veya topluma faydalı birey olmasını sağlayacak bir programa katılması gibi diğer bazı yükümlülükler altına girilmesi,
- Mağdurdan veya suçtan zarar görenden özür dilenmesi,
Şeklindeki edimlerden bir ya da bir kaçını seçebilecekleri gibi, hukuka uygun olmak kaydıyla başka edimler de kararlaştırabilirler. Failin kitap okuması, uyuşmazlığın doğmasına neden olan bazı yerlere girmemesi, mektup yazması, suç hakkında karşılıklı duygu ve düşüncelerin açıklanmasıyla yetinilmesi gibi hususlar kararlaştırılabilecek edimlere örnek olarak gösterilebilir321. Sonuç olarak uzlaştırma kapsamında giderme, mağdurun tatmin olmasını sağlayacak her yolu kapsar322. Ancak elbette ki edimin hukuka uygun olması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır.
E. Cumhuriyet Savcısı veya Hâkimin Uzlaşmanın Özgür İradeye