A. Suçun Uzlaştırma Kapsamında Olması
3. Şikâyete Bağlı Olsa Dahi Yasa Koyucu Tarafından Uzlaştırma Kapsamının
CMK m. 253/3’ e göre “ Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez.”. Uzlaştırma Yönetmeliği m. 7/3’te de bu hüküm tekrar edilmiştir. CMK m. 253/3’teki düzenleme 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile getirilmiştir. Dolayısıyla şikâyete tabi olup 19.12.2006 tarihinden önce işlenen suçlar, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen veya cinsel dokunulmazlığa yönelik suçlardan bile olsalar, “lehe uygulanırlık” ilkesi uyarınca bu suçlarda uzlaştırma kurumunun uygulanması mümkündür. Nitekim Yargıtay’ın da bu yönde kararları mevcuttur289.
Etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar açısından olaya bakıldığında, paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerinde hırsızlık (TCK m.144/1-a), bir hukukî ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla hırsızlık (TCK m. 144/1-b), kullanma hırsızlığı (TCK m.146), mala zarar verme (TCK m.151), güveni kötüye kullanma (TCK m.155) suçlarının aynı zamanda şikâyete bağlı oldukları görülmektedir. Dolayısıyla bu suçlar 5560 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce uzlaştırma kapsamındaydı. Ancak 5560 sayılı Yasa ile getirilen değişiklik sonrasında etkin pişmanlık hükümlerine yer veren suçlarda uzlaştırma imkânı ortadan kaldırıldığından, 19.12.2006 tarihinden sonra işlenen bu suçlarda artık uzlaştırmanın uygulanması mümkün bulunmamaktadır.
Doktrinde etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlarda uzlaştırma imkânını ortadan kaldıran CMK m. 253/3’ün isabetli olup olmadığı konusunda görüş birliği bulunmamaktadır. Bir kısım yazarlar bu düzenlemenin isabetli olduğunu, bu tür suçlarda uzlaştırmanın uygulanmaması gerektiğini savunmakta iken290 bazı yazarlar ise etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlarda da uzlaştırmanın uygulanması
289 “5560 sayılı Yasa ile değişik CMK’nın 253/3. maddesinde cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaşma yoluna gidilemeyeceği belirtilmekle birlikte atılı suçun aleyhe düzenleme getiren bu değişiklikten önce işlendiği ve 7/2. maddesi dikkate alınarak uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerektiği…” (Y5.CD., 28.06.2007, 6640/5423 E., K.); aynı yönde bkz. Y5.CD., 29.01.2007, 20/340 E., K; Y6.CD., 09.04.2007, 2006/11346 E., 2007/4301 K., www.adalet.gov.tr/uyap mevzuat programı 290 SOYGÜT ARSLAN, etkin pişmanlık kurumunda mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesine bir değer tanınmadığını, kanun koyucunun bir suç bakımından etkin pişmanlık hükmü öngörmek suretiyle güttüğü suç politikası gereğince, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlarda uzlaştırmamın uygulanamasının doğru olduğunu düşünmektedir., SOYGÜT ARSLAN, s. 116.
gerektiğini savunmaktadır291. Kanımızca da her iki kurumda da mağdurun zararının giderilmesi söz konusu olmakla birlikte bu husus etkin pişmanlıkta temel hedeftir. Oysa uzlaştırmada bu husus hedeflerden sadece birisidir. Uzlaştırmada asıl önemli olan fail ile mağdur arasında iletişim kurulmasıdır. Oysa etkin pişmanlıkta böyle bir amaç söz konusu değildir. Her iki kurumun amaçları arasında önemli farklar bulunmaktadır. Bu nedenle etkin pimanlık hükümlerine yer veren suçlarda uzlaştırmanın uygulanması mümkün olmalıdır. Açıklanan nedenlerle CMK m. 253/3’ün isabetli olmadığını, özellikle mala karşı işlenen hırsızlık, mala zarar verme ve dolandırıcılık gibi birçok suçta uzlaştırmanın uygulanabilmesi için değişiklik yapılması gerektiğini düşünmekteyiz.
Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar da CMK m. 253/3 uyarınca uzlaştırmanın uygulanamayacağı suçlardandır. TCK’da cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen takibi şikâyete bağlı suçlar; basit cinsel saldırı (TCK m. 102/1), reşit olmayanla cinsel ilişki (TCK m. 104) ve cinsel taciz (TCK m. 105) suçlarıdır. CMK’nın 253. maddesinde 5560 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerden önce bu suçlarda da uzlaştırmanın uygulanması mümkündü292. Ancak anılan değişiklikle bu suçlarda uzlaştırma imkânı ortadan kaldırılmıştır. Cinsel suçlarda uzlaştırma imkânının ortadan kaldırılmasının isabetli olup olmadığı hususu tartışmalıdır293. Kanımızca ülkemizde pek
291 ÖZBEK, uzlaştırma uygulanmasına oldukça elverişli olmasına rağmen, etkin pismanlık hükümlerine yer verildiği gerekçesiyle bazı suçların uzlaştırma kapsamı dışında bırakılmasını doğru bulmamaktadır., ÖZBEK, Ceza Muhakemesi Kanununda Yapılan…” s. 157; ÇETİNTÜRK de, etkin pişmanlık ve uzlaştırmanın birbirinden tamamen farklı kurumlar olup her iki kuruma aynı anda işlerlik tanınmasının etkinliklerini daha da arttıracağını, uzlaştırmanın etkin pişmanlıktan beklenen faydaları da sağlayabilecek bir kurum olduğunu düşünmektedir., ÇETİNTÜRK, Ceza Adalet sisteminde Uzlaştırma, s. 483.
292 Doktrinde bu husus eleştiri konusu olmuştu: “Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu şikâyete bağlı bir suçtur ve uzlaşmaya konu olabilecektir Bu tür bir suçta mağdura uzlaşma teklifinin dahi onun onurunu zedeleyeceğini belirtmek gerekir.”, NUHOĞLU, Ayşe, “Uzlaşma Bakımından Şikâyete Bağlı Suçlar”, Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma, YENİSEY, Feridun, İstanbul 2005, s. 284). 293 ÖZBEK’e göre, mağdurun istemesi ve uzlaştırma sürecini menfaatine uygun bulması hâlinde, cinsel
suçlarda uzlaştırmaya başvurulması mümkün olmalıdır. Zira mağdur aleni yargılama esnasında, yaşadığı travmayı tekrar hatırlayacağından psikolojik yönden daha fazla zarar görebilir. Buna karşılık uzlaştırma süreci gizli olduğundan mağdur, bir uzlaşma anlaşmasıyla, failin cezalandırılmasına nazaran daha fazla tatmin elde etme imkanına sahiptir. Böyle bir imkânın, uzlaştırmaya başvurmaya istekli olan mağdurlara tanınması gerekir., ÖZBEK, Ceza Muhakemesi Kanununda Yapılan…, s. 157-158; Buna karşılık bir çok yazar ise cinsel suçlarda uzlaştırma imkanının ortadan kaldırılmasını doğru bulmaktadır: İNCEOĞLU/KARAN’a göre, ailelerin kız çocuklarını ya da kadınları iradelerine aykırı şekilde, suç faili ile uzlaşmaya zorlaması tehlikesi, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaşma yolunu engellemenin gerekçesi olarak gösterilebilir. Özellikle küçük şehirlerde, köylerde, ataerkil yapının ve kapalı toplum kurallarının hâkim olduğu çevrelerde, kamu davası yoluyla olayın duyulmasını engelleme, aile şerefini koruma adına mağdur kız çocuğunun ya da kadının uzlaşmaya
çok yerde cinsel suçların mağdurlarına olumsuz gözle bakıldığı, suçun mağduru olduğu gerçeği gözardı edilerek en yakınları da dâhil olmak üzere çevresi ve toplum tarafından adeta bir suçlu gibi muamele yapıldığı gözönüne alındığında, bu tür suçlarda tarafların uzlaştırma için bir araya getirilmeleri uygun olmayacaktır. Bu nedenle bu suçlarda uzlaştırma imkânının ortadan kaldırılmış olmasını doğru bulmaktayız.
4. Uzlaştırma Kapsamında Olmasına Rağmen Uzlaştırma Kapsamı