Şikâyet, takibi şikâyete bağlı olan belli suçlarda, şikâyete yetkili kişinin, süresi içersinde yetkili makamlardan o suç nedeniyle kovuşturma yapılmasını istemesidir300 ve bir muhakeme şartıdır. Bu nedenle takibi şikâyete bağlı suçlarda kamu davasının açılması usulüne uygun bir şikâyetin varlığına bağlıdır. CMK’da kural olarak şikâyete bağlı suçların uzlaştırma kapsamında olduğu düzenlenmiştir (CMK m. 253/1-a). Ancak unutulmamalıdır ki bu suçlarda uzlaştırmanın uygulanabilmesi için her şeyden önce usulüne uygun bir şikâyetin varlığı gerekmektedir. Usulüne uygun bir şikâyet vaki değilse ya da mağdur veya suçtan zarar gören şikâyetinden vazgeçmişse uzlaştırma uygulanmaz. Bu gibi durumlarda şikâyet yokluğu ya da şikâyetten vazgeçme nedeniyle soruşturma aşamasında kovuşturmaya yer olmadığına, kovuşturma aşamasında ise davanın düşmesine karar verilmelidir.
Şikâyet hakkı kural olarak suçtan doğrudan doğruya zarar görene aittir. Onun yerine sadece avukatı, vekil sıfatıyla şikâyet hakkını kullanabilir301. Reşit mağdurların şikâyet hakkına sahip olduklarında bir kuşku bulunmamaktadır. Bu kişiler ya bizzat ya da vekilleri aracılığıyla şikâyet haklarını kullanabilirler. Gerek TCK’nın 73. maddesinde gerekse de CMK’nın şikâyete ilişkin 158. maddesinde küçüklerin şikâyet hak ve yetkilerinin bulunup bulunmadığı konusunda açıklık bulunmamaktadır. TCK’nın 31. maddesinde 12 yaşından küçükler için ceza sorumluluğu kabul edilmemiş, 12-15 yaş
299 Y9.CD., 12.06.2007, 2007/247 E., 2007/5172 K; Y9.CD., 31.10.2007, 2007/9438 E., 2007/7719 K., bkz. İPEK/PARLAR, s. 64.
300 ÖZTÜRK/ERDEM, s. 90. 301 KUNTER/YENİSEY, s. 85.
aralığındaki çocukların, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonucunu algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin araştırılacağı, 15-18 yaş aralığındaki çocuklar açısından ise bu yeteneğin kural olarak var olduğu kabul edilmiştir. TMK’nın 15. maddesi302 uyarınca kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmaz. Aynı Kanunun 16. maddesine göre ise, ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Tüm bu düzenlemeler karşısında 12 yaşından küçüklerin şikâyet yetkilerinin bulunmadığı, onlar adına kanuni temsilcilerinin bu yetkiyi kullanabilecekleri kabul edilmektedir. 12-15 yaş aralığındaki küçüklerin ise temyiz kudretlerinin bulunup bulunmadığının araştırılması, temyiz kudretleri var ise şikâyet ehliyetine de sahip olacakları, buna karşılık temyiz kudretleri bulunmuyorsa bu kişilerin de şikâyet ehliyetlerinin bulunmayacağı kabul edilmektedir303. Buna karşılık kural olarak 15-18 yaş aralığındaki çocukların şikâyet hak ve ehliyetlerinin tam olduğu kabul edilmektedir304.
2. Şikâyet Uzlaştırma İlişkisi
Uzlaştırma, bir yandan ceza muhakemesinin ilerlemesine engel olması nedeniyle bir muhakeme engeli iken, uzlaşmayla failin cezalandırılması olanağı ortadan kaldırıldığından, uzlaştırmayı ceza ilişkisini düşüren bir neden olarak nitelendirmek de mümkündür. Şikâyet de aynen uzlaştırma gibi doktrinde genellikle bir muhakeme şartı olarak görülmektedir305. Çünkü şikâyet kurumunda da usulüne uygun bir şikâyetin bulunmaması ceza muhakemesinin ilerlemesine engel olmaktadır. Uzlaştırma kapsamındaki suçların birçoğunun şikâyete tabi suçlar olması, uzlaştırma ile şikâyet arasında ilişki doğurmaktadır. Her şeyden önce şikâyete tabi suçlarda uzlaştırmanın uygulanabilmesi, usulüne uygun bir şikâyetin varlığına bağlıdır. Dolayısıyla şikâyetin yetkisiz kimse tarafından yapılması, süresi geçirildikten sonra yapılması, CMK m. 158/5’te öngörülen şartlara uyulmaksızın yapılması gibi hallerde usulüne uygun bir
302 KUNTER/YENİSEY, TMK’nın 16. maddesi medeni haklara ilişkin olup şikâyet hakkı medeni haklardan olmadığı gerekçesiyle, şikâyet hakkının belirlenmesinde TMK’nın 16. maddesine başvurulmasını eleştirmektedir., KUNTER/YENİSEY, s. 300.
303 Y2.CD., 01.05.2006, 10943 E., 8813 K., bkz. KAYMAZ/GÖKCAN, s. 117.
304 KAYMAZ/GÖKCAN, s. 110; Yargıtay uygulaması da bu yöndedir: “Suç tarihinde 15 yaşını bitiren mümeyyiz mağdurun yakınma hakkının bulunduğu ve bu hakkını 01.12.1999 tarihli anlatımında kullandığı gözetilmeden, babasının vazgeçmesine dayanarak kamu davasının düşürülmesi yasaya aykırıdır.”, (Y4.CD., 24.01.2002, 16134 E., 510 K., bkz. KAYMAZ/GÖKCAN, s. 116).
şikâyet bulunmadığından, suç iddiasıyla ilgili soruşturma yapılmamalıdır. Uzlaştırma ile şikâyetten vazgeçmenin hemen hemen aynı sonuçları doğurduğu anlaşılmakla birlikte aralarında farklılıklar da bulunmaktadır306. Şöyle ki, uzlaştırmanın uygulanması şikâyet kurumuna göre daha zor ve masraflıdır Uzlaştırmanın uygulanabilmesi için yerine getirilmesi gereken, uzlaştırmacı atanması, mağdurun zararlarının giderimi hususunda anlaşılması, uzlaştırmanın sonuçsuz kalması ve mahkûm olunması halinde uzlaştırma giderlerinin ödenmesi gibi prosedürler bulunmaktadır. Oysa şikâyetten vazgeçme çok kolay olup mağdur veya suçtan zarar görenin bu husustaki iradesini yetkili makamlara yazılı veya sözlü açıklaması yeterlidir. Uzlaştırmada Cumhuriyet savcısının, uzlaştırmanın tarafların özgür iradelerine dayanıp dayanmadığını denetim yetkisi bulunmaktadır. Oysa şikâyetten vazgeçmede böyle bir denetim söz konusu değildir307. Dolayısıyla şikâyetten vazgeçme ortada dururken şikâyete bağlı suçlarda uzlaştırmanın tercih edilmesi zor gözükmektedir308. Nitekim uzlaştırmanın sadece şikâyete bağlı suçlarda uygulanabileceğini öngören TCK m. 73/8 kaldırılmadan önce uzlaştırma kurumunun çok fazla uygulanmaması ve 5560 sayılı Kanun ile uzlaştırma kurumunun uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar konusunda köklü değişikliklere gidilmek zorunda kalınması bu görüşlerin doğru olduğu kanaatini güçlendirmektedir.
Sonuç olarak uzlaştırma ile şikâyet kurumları arasındaki bu yakın ilişkinin bir gereği olarak şikâyete tabi olup uzlaştırma kapsamında bulunan suçlarda, Cumhuriyet
306 Nitekim Yargıtay da suçun uzlaştırma kapsamına alınmasının eylemi şikayete bağlı suç haline dönüştürmeyeceğine karar vermiştir: “…sanığın çocuk olması nedeniyle suçun uzlaşma kapsamına girmesi, eylemi şikayete tabi suç haline dönüştürmeyeceğinden …usulüne uygun uzlaşma işlemi yapılmadan soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olmadığı halde; yalnız ÇKK uyarınca ayrıksı olarak uzlaşma kapsamına giren bu suçun şikayete bağlı suç gibi kabul edilerek müştekinin şikayetten vazgeçmesi nedeniyle yasal olmayan gerekçe ile kamu davasının düşürülmesine karar verilmiş olması”, (Y2.CD., 04.04.2007, 994-4896 E., K., bkz. PARLAR/HATİPOĞLU, s. 101). 307 YILDIZ, Ali Kemal, “Uzlaşma Şikâyet İlişkisi”, Ceza Muhakemesinde Uzlaşma, YENİSEY, Feridun,
İstanbul 2005, s. 276
308 YILDIZ’a göre, şikâyetten vazgeçme kurumu, bir karar verilmeksizin sona erdirilmesini sağlamak bakımından uzlaşmaya göre muhakemede daha geniş bir olanak sağlamaktadır., YILDIZ, s. 276; aynı yönde: SOYGÜT ARSLAN, s. 125; Buna karşılık ÖZBEK’e göre, uzlaştırma toplumsal barışa daha fazla hizmet eder ve failin daha lehinedir. Çünkü; şikayetten vazgeçme uzlaştırmaya nazaran daha kolay bir yol olmakla birlikte uzlaştırmanın işlevini ortadan kaldırmamaktadır. Mağdurun şikâyette bulunduktan sonra, faille arasındaki anlaşmazlıkları kendiliğinden çözmesi, tarafların uzlaştırıcının yardımı olmadan doğrudan uzlaşması hiç de kolay değildir. Ayrıca, uzlaştırma sonunda mağdurun hukuk mahkemesinde dava açması mümkün değilken, mağdurun şikâyetten vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamaması hâlinde hukuk mahkemesinde dava açması mümkündür(TCK m. 73,7). Bu hâlde uyuşmazlık tam olarak bitmeyecek ve özel hukuk alanında devam edecektir. Oysa uzlaştırma ile uyuşmazlığın her yönüyle tamamen bitirilmesi amaçlanır., ÖZBEK, Ceza Muhakemesi Kanununda Uzlaştırma, s. 320.
savcısı usulüne uygun bir şikâyetin bulunup bulunmadığı hususunu öncelikle araştırmalıdır.
D. Tarafların Özgür İradeleriyle Uzlaşmayı Kabul Etmeleri