D. Türk Hukukunda Ötanazi
4) Suça Etki Eden Haller
Kasten öldürme suçunun nitelikli halleri, TCK’nun 82.589 maddesinde düzenlenmiştir. Kanunda kasten öldürme suçu bakımından daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerin varlığı kabul edilmemiştir. Dolayısıyla TCK 82’de sayılan haller kasten öldürme suçunu işleyen faiilin daha ağır cezalandırmasını zorunlu kılan nitelikli hallere yer vermektedir.590 Kanunun 82. maddesinde düzenlenen haller suçun icrai hareketle yapılması durumunda uygulanmaktadır. İhmali hareket neticesinde ise TCK 83. madde hükümleri uygulanacaktır.591
Hastaya aktif ötanazi yapılması durumunda hekim burada hastanın ölümüne bilerek veya isteyerek sebebiyet verdiğinden dolayı kasıtlı bir hareket söz konusudur.
Hekim bir yakınını aktif ötanazi yoluyla öldürmüşse ağırlaştırıcı yani bu suçun nitelikli hallerinden dolayı TCK 82. maddesi hükümleri uygulanacaktır.592 Kanaatimizce aktif ötanazi uygulanan kişinin üstsoy veya altsoydan biri veya eş ya da kardeş olması ya da beden bakımından kendini savunamayacak hasta, gebe olması gibi durumlarında kasten öldürme suçunun nitelikli halinin yer aldığı TCK’nun 82.
maddesinde yer alan ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile yargılanmalıdır.
Hukukumuzda hastanın kendi isteğiyle dahi olsa yaşamına son verilmesini talep hakkı bulunmamaktadır. Aktif bir eylemle hastanın yaşamını sonlandıran her kim olursa olsun kasten öldürme suçu kapsamında cezalandırılmalıdır.
588 Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.146.
589 TCK 82; “(1) Kasten öldürme suçunun; a) Tasarlayarak, b) Canavarca hisle veya eziyet çektirerek, c) Yangın, su baskını, tahrip, batırma veya bombalama ya da nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanmak suretiyle, d) Üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe karşı, e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, f) Gebe olduğu bilinen kadına karşı, g) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, h) Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla, i) Bir suçu işleyememekten dolayı duyduğu infialle, j) Kan gütme saikiyle, k) Töre saikiyle, işlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir.
590 Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.53.
591 Sinan Sakin, Ceza Hukuku Genel Hükümler Özel Hükümler Ceza Muhakemesi Hukuku, s.328;
Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.86-87.
592 Doğan Soyaslan, “Hekimlerin Ceza Hukuku Yönünden Sorumluluğu’’, s.125.
b. Kasten Öldürmenin İhmali Davranışla İşlenmesi Suçu ve Pasif Ötanazi
Kasten öldürme suçu icrai hareketle işlenebileceği gibi, ihmali hareketle de işlenebilmektedir.593 Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçu TCK’nun 83. maddesinde düzenlenmiştir.594 TCK’nun “Kasten Öldürmenin İhmali Davranışla İşlenmesi’’ başlıklı 83.595 maddesinin 1’inci fıkrasında yer alan kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi kavramı; “kişinin hukuksal olarak yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı yapmaması nedeniyle ölüm sonucunun doğmasına neden olması’’596 şeklinde tanımlanmaktadır.
1) Korunan Hukuki Değer
Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunda korunan hukukî değer, yaşam hakkıdır.597 Yaşam hakkı yalnızca kişiyi değil tüm toplumu ilgilendiren en temel haktır.598 Pasif ötanazide korunan hukukî değer, hastanın yaşam hakkıdır.599 Kasten öldürmenin ihmal suretiyle işlenmesi ve pasif ötanazide korunan hukukî değer yaşam hakkıdır.
593 Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.92.
594 Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.60;
Mustafa Özen, Ceza Hukuku Özel Hükümler Temel Suç Tipleri, s.5.
595 TCK 83; “(1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir. (2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin; a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması, b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması gerekir. (3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
596 İsmail Ercan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.45.
597 Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.92; Mustafa Özen, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.113.
598 Mustafa Özen, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.113.
599 Doğan Soyaslan, “Hekimlerin Ceza Hukuku Yönünden Sorumluluğu’’, s.125-126.
2) Suçun Unsurları
i. Maddi Unsurları
i) Fail
Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunun faili herkes olamaz.
Bu suçta fail, başkasının yaşamını gözetmek ve korumak bakımından hukukî yükümlülük altında olan kişiler olabilir.600
Pasif ötanazide fail, konusunda öğretide tam bir görüş birliği bulunmamaktadır.
Genel görüş failin hekim olabileceği yönündedir.601 Ancak failin hekim, sağlık personeli veya diğer üçüncü kişiler de olabileceği yönünde görüşler bulunmaktadır.602 Kanaatimizce pasif ötanazinin faili, hekim, diğer sağlık personeli veya hastanın yakınları dolayısıyla hasta kişi dışında herkes pasif ötanazinin faili olabilir.
ii) Mağdur
Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunun mağduru, yaşamı sona erdirilen kişidir. Öldürülenin yakınları ise mağdur değil, bu suçtan zarar gören kişiler olmaktadır.603 Pasif ötanazide mağdur ise, tedavisi mümkün olmayan ve ölüm neticesi kaçınılmaz olan bir hastalık nedeniyle acı çeken hastadır.604 Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunun mağduru herhangi bir kişi
600 İsmail Ercan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.45; Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.94; Mustafa Özen, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.113; Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.164-165.
601 Ali Kemal Yıldız, Ötanazi ve Hekim Yardımlı İntihar Eylemleri, Prof. Dr. Feridun Yenisey’e Armağan Cilt II, s.2075; Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.52-53; Doğan Soyaslan, “Hekimlerin Ceza Hukuku Yönünden Sorumluluğu’’, s.125; Muharrem Özen, Meral Ekici Şahin, “Ötanazi’’, s.19; Esra Alan Akcan, “Ötanazi”, s.7; Aysun Altunkaş
“Ötanazinin Türleri ve Ötanazinin Türk Ceza Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi’’, s.65;
Berat Özsarı, Hollanda Hukukunda Ötanazi Düzenlemesi ve Türk Hukukunda Uygulanabilirliği Sorunu, s.54; Hamide Tacir, Hastanın Kendi Geleceğini Belirleme Hakkı, s.287.
602 Yener Ünver, “Türk Ceza Hukuku Açısından Ötanazi”, Hukuk ve Etik Boyutuyla Ötanazi, s.53.
603 Mustafa Özen, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.113; Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.94.
604 Mustafa Özen, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.73; Mustafa Özen, Ceza Hukuku Özel Hükümler Temel Suç Tipleri, s.8; Özge Demirörs, Sevinç Arslan Hızal,
“Türk Ceza Hukuku Açısından Ötanazi’’, s.1481-1516.
olabilirken, pasif ötanazide ise mağdur tıbbın bugünkü imkânları ile iyileşemeyecek durumda olan acı ve ızdıraplar nedeniyle ağır ağrılar çeken hastalardır. Dolayısıyla sağlıklı kişiler pasif ötanazide mağdur olamazlar.
iii) Suçun Konusu
Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunun konusunu başka bir insanın yaşamı oluşturmaktadır.605 Bundan dolayı öldürmeye yönelik fiilin canlı insan vücudu üzerinde icrası gerekmektedir.606
Pasif ötanazinin konusunu, ölmek üzere olan hasta bir insanın yaşamı oluşturmaktadır.607 Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi ve pasif ötanazinin konusunu canlı insanın yaşamı oluşturmaktadır.
iv) Hareket
Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçu ihmali hareketle işlenebilmektedir.608 Burada kişinin hukuken yükümlü olduğu bir davranışın ihmali bir hareketle yapılmaması nedeniyle ölüm olayının meydana gelmesi gerekmektedir.609
Pasif ötanazide öldürme, ihmali hareketle işlenebilmektedir.610 Örneğin hastanın yaşaması için verilmesi zorunlu olan ilacın verilmemesi ya da takılması gereken serumun uygulanmaması durumunda ihmali hareketle bu suç işlenmiş olmaktadır.611
605 Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.165;
Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.95.
606 Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.27,95.
607 Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.52.
608 Mustafa Özen, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.114; Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.165.
609 Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.95.
610 Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar Cilt: I, s.29; Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.52; Muharrem Özen, Meral Ekici Şahin, “Ötanazi’’, s.19; Mehmet Emin Artuk, A. Caner Yenidünya, “Ötanazi”, Hukuk ve Etik Boyutuyla Ötanazi, s.137.
611 Doğan Soyaslan, “Hekimlerin Ceza Hukuku Yönünden Sorumluluğu’’, s.125.
v) Netice
Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi neticeli bir suçtur. Suçun meydana gelebilmesi için bir insanın öldürülmesi gerekmektedir.612 Ölüm neticesi meydana gelmediği takdirde, bu neticeyi hukuken önlemek zorunda olan kişilerin teşebbüsten dolayı sorumlu tutulmaları mümkün değildir.613 Pasif ötanazide de bir insanın öldürülmesi gerekmektedir.614
vi) Nedensellik Bağı
Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunun meydana gelebilmesi için ölüm neticesi ile failin ihmali hareketi arasında nedensellik bağının kurulması gerekmektedir. Hareket ile netice arasında nedensellik bağı bulunmaması durumunda sorumluluk söz konusu olmamaktadır. Bu bağı belirlemek icrai hareket ile netice arasındaki nedensellik bağınının belirlenmesine göre daha zor olmaktadır.615 Pasif ötanazinin oluşabilmesi için ötanazi fiili ile ölüm neticesi arasında nedensellik bağının kurulması gerekmektedir.616
ii. Manevi Unsur
Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunun manevi unsuru kasttır.
Bu suç, doğrudan kastla işlenebileceği gibi olası kastla da işlenebilir.617 Olası kast olması durumunda cezada indirim yapılır. Bu suç taksirle işlenemez.618
Pasif ötanazide manevi unsur kasttır. Pasif ötanazide ölmekte olan ya da artık bilincine yeniden kavuşamayacak durumda olan hastalarda yaşamı uzatacak
612 Mustafa Özen, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.116; Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.95.
613 Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.95.
614 Doğan Soyaslan, “Hekimlerin Ceza Hukuku Yönünden Sorumluluğu’’, s.125; Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.52.
615 Mustafa Özen, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.117.
616 Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar Cilt: I, s.29-30.
617 Mustafa Özen, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.117; Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.100.
618 Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.100.
tedbirlerin alınmaması veya alınmış olan bu tedbirlerin uygulanmayarak ölüm olayının doğal akışına bırakılması söz konusu olmaktadır.619
3) Hukuka Aykırılık Unsuru
Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunda hukuka aykırılık unsuru yönünden, “ilgilinin rızası’’ hukuka uygunluk sebepleri arasında yer almamaktadır.620
Pasif ötanazi; “Hastayı iyileştirmek için gereken müdahalelerin yapılmaması’’621 şeklinde tanımlanmaktadır. Mağdurun rızası ancak mağdurun üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir hak olması durumunda mümkündür.
Yaşam hakkı ise kişilerin üzerinde mutlak üzerinde tasarruf edebilecekleri haklar arasında yer almamaktadır. Dolayısıyla pasif ötanazi durumunda hukuka uygunluk nedeni bulunmamaktadır.622 Öğretide bu konuda farklı görüşlerde bulunmaktadır.
ÜNVER’e göre; pasif ötanazi eylemi, hastanın tedaviyi red hakkının bulunmasından dolayı suç oluşturmayacağını belirtmektedir.623 HAKERİ’ye göre; hastanın rızası esas olduğundan dolayı hastanın tedavi ya da müdahaleyi reddettiği durumlarda, hekimin gereken müdahaleyi yapmaması durumu her ne kadar pasif ötanazi olarak isimlendirilse de, pasif ötanazinin suç oluşturmayacağını belirtmektedir.624 Mağdurun rızası bakımından, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi ve pasif ötanazide mağdurun yaşam hakkı üzerinde tasarruf edebilme imkânı olmadığından dolayı hukuka uygunluk nedenleri arasında yer almamaktadır.
4) Suça Etki Eden Haller
Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçuna ilişkin nitelikli hale Türk Ceza Kanunu’nda yer verilmemiştir. TCK’nun 82. maddesinde sayılan nitelikli hallerden yalnızca kasten öldürme suçunun, altsoy, üstsoy, eş ve kardeşe karşı
619 Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.52-53.
620 İsmail Ercan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.47.
621 Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar Cilt: I, s.29.
622 Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.146.
623 Yener Ünver, “TCK’nda Sağlık Personelinin Ceza Hukuku Sorumluluğuna Yol Açabilecek Hükümler”, Uluslararası II. Sağlık Hukuku Sempozyumu 13-14 Kasım 2009 İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, Ağustos 2011, s.94.
624 Hakan Hakeri, “Hasta Hakları ve Ceza Hukuku İlişkisi”, s.69.
işlenmesi durumunda TCK’nun 83. maddesi uygulanabilecektir.625 Bunun şartı ise ihmali davranışta bulunan failin burada sayılan kişilerin hayatlarının korunması bakımından hukukî yükümlülük içerisinde bulunmasının zorunlu olmasıdır.626 Ayrıca failin bu zorunlu yükümlülüğü yerine getirebilme imkânının olmasına rağmen bunu yerine getirmemesi gerekmektedir.627
Yukarıda bahsedildiği üzere pasif ötanazide genel kabul gören görüş pasif ötanazi uygulanması halinde TCK’nun 83. maddesinde düzenlenen kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleştirilmesi suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğidir. TCK’nun 82. maddesinde sayılan nitelikli hallerden yalnızca kasten öldürme suçunun, altsoy, üstsoy, eş ve kardeşe karşı işlenmesi durumunda ve ihmali davranışta bulunan failin burada sayılan kişilerin hayatlarının korunması bakımından hukukî yükümlülük içerisinde olması durumunda suçun nitelikli halinin uygulanabileceğini düşünmekteyiz. Türk hukuk sisteminde hastanın kendi isteğiyle dahi olsa yaşamına son verilmesini talep hakkı bulunmamaktadır.