Cenin Kavramı

Birtakım hukuki korumalara sahip olmasına rağmen mevzuatımızda tanımlanmamış olan cenin kavramı, Arapça gizli olmak, örtmek anlamlarına gelen

“cenne” fiilinden türetilmiştir.⁶⁴⁰ İslam hukuku terimi olarak cenin, anne karnındaki çocuk anlamına gelmektedir.⁶⁴¹

Cenin kavramının sözlükte; anne karnındaki çocuk⁶⁴², “dölüt, oğulcuğun gelişimini büyük ölçüde tamamladığı, bütün organ taslaklarının oluştuğu üçüncü aydan doğuma kadarki durum, fetüs’’⁶⁴³ şeklinde tanımlanmıştır.

Hukuk sözlüğünde ise cenin kavramı; “kendisine gebe kalınan çocuk ve henüz anasının rahminde bulunan çocuk’’ şeklinde tanımlanmıştır'.⁶⁴⁴

Bu tanımlardan da anlaşıldığı üzere cenin kavramı, erkek sperminin dişi yumurtasını döllemesinden sonra ana rahminde oluşup doğuma veya anne karnında ölünceye kadar gelişmeye devam eden varlığa verilen isimdir.⁶⁴⁵ Ceninin, döllenme anından henüz organların oluşmadığı gebeliğin sekizinci haftasına kadar olan evresindeki haline embriyo, organlarının oluşmaya başlayıp insan şeklini almaya

640 Hüseyin Ertuğrul, Çocuk Düşürtme, Çocuk Düşürme ve Kısırlaştırma Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016, s.7; Belkıs Konan, “Osmanlı Devleti’nde Çocuk Düşürme Suçu’’, AÜHFD, C.57, S.4, 2008, s.321.

641 Abdulahat Ucatlı, İslam Hukuku’nda Cenine Müdahalenin Hükmü, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Temel İslam Bilimleri Anabilim Dalı İslam Hukuku Bilim Dalı Yayınlanmış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2009, s.9.

642 Mustafa Nihat Özön, Osmanlıca Türkçe Sözlük, 11. bs., İnkılap Kitapevi, İstanbul, 2012, s.164.

643 Türk Dil Kurumu Sözlükleri, Güncel Türkçe Sözlük (Erişim) https://sozluk.gov.tr, 10 Haziran 2020.

644 Türk Hukuk Kurumu, Türk Hukuk Lügatı, 3. bs., Başbakanlık Basımevi, Ankara, 1991, s.48.

645 Benzer tanım için bakınız; M. Kemal Oğuzman, Özer Seliçi, Saibe Oktay Özdemir, Kişiler Hukuku: Gerçek ve Tüzel Kişiler, s.17; Aydın Zevkliler, M. Beşir Acabey, K. Emre Gökyayla, Zevkliler Medeni Hukuk Giriş Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku Aile Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 5. Bası, Savaş Yayınları, Ankara, Ekim 1995, s.212; Hıfzı Veldet, Medeni Hukuk I Şahsın Hukuku Gerçek ve Tüzel Kişiler, s.76; Serap Helvacı, Gerçek Kişiler, s.7; Serap Helvacı, Fulya Erlüle, Medeni Hukuk, s.58; Jale G. Akipek, Turgut Akıntürk, Türk Medeni Hukuku Cilt I: Başlangıç Hükümleri-Kişiler Hukuku; s.243.

başladığı dokuzuncu haftadan doğuma kadar olan dönemdeki haline ise fetüs adı verilmektedir.⁶⁴⁶

Tıp bilimi verilerine göre ceninin oluşma süreci döllenmeyle başlar ve sonra devam edip birtakım evrelerden geçerek tamamlanır. Kısaca bu evreleri anlatacak olursak; öncelikle erkeğin sperminin kadının yumurtasını döllemesiyle döllenmiş yumurta, yani zigot oluşur. Zigot, oluştuğu andan itibaren bölünerek çoğalır ve iki günün sonunda morula denilen bir hücre yığını haline gelir. Daha sonra beşinci günün sonuna kadar fallop tüpünden ilerleyerek rahime ulaşır. Daha sonra da iki hafta içinde rahime tam olarak yerleşir ve embriyo adı verilen varlığa dönüşür.

Embriyonun rahim üst kısmına yerleşmesiyle birlikte gebeliğin başladığı bilinebilmektedir. Embriyo, gebeliğin dokuzuncu haftasından itibaren ortalama bir insan görünümü almaya başlamaktadır. Cenine bu evreden itibaren fetüs adı verilmektedir.⁶⁴⁷

Kişiliğin, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğumu ile başladığının kabul edilmesine rağmen cenin, Türk Medeni Kanunu’nun 28. maddesi uyarınca, “tam ve sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan itibaren hak ehliyetini elde eder”. Diğer bir ifadeyle cenin, henüz kişilik kazanmamış olmasına rağmen, tam ve sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan itibaren hak ehliyetini elde eder.⁶⁴⁸ Örneğin miras kazanabilir. Böylece kanun koyucu, cenini sağ ve tam doğmak şartıyla hukuken korumayı amaçlamıştır.

Tam doğum, çocuğun bütün organlarıyla annesinin karnından ayrılmış olmasını, sağ doğum ise çocuğun tamamıyla doğduktan sonra çok kısa bir süre de olsa bağımsız olarak yaşayabilmesini ifade eder.⁶⁴⁹ Çocuğun kişilik kazanması için doğduktan sonra belli bir süre yaşama zorunluluğu olmadığından, tıp biliminin kabul

646 Muhammet Hamza Muş, Türk Ceza Kanunu’nda Çocuk Düşürtme Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2009, s.16-17; Tülay Aydın Ünver, Ceninin Hukuki Konumu, 12 Levha Yayıncılık, İstanbul, 2011, s.9.

647 Hüseyin Ertuğrul, Çocuk Düşürtme, Çocuk Düşürme ve Kısırlaştırma Suçları, s.8-11;

Muhammet Hamza Muş, Türk Ceza Kanunu’nda Çocuk Düşürtme Suçu, s.15-17.

648 Hüseyin Ertuğrul, Çocuk Düşürtme, Çocuk Düşürme ve Kısırlaştırma Suçları, s.11-13; Salih Oktar, Türk Ceza Kanununda Çocuk Düşürtme ve Çocuk Düşürme Suçları (TCK. m. 99-100), On İki Levha Yayıncılık A.Ş., İstanbul, 2016, s.10.

649 Hüseyin Hatemi, Burcu Kalkan Oğuztürk, Kişiler Hukuku (Gerçek Kişiler-Tüzel Kişiler), Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2013, s.12; Jale G. Akipek, Turgut Akıntürk, Türk Medeni Hukuku Cilt I:

Başlangıç Hükümleri-Kişiler Hukuku, s.241.

ettiği anlamda bir saniye bile herhangi bir hayat belirtisi gösterirse sağ doğum gerçekleşmiş olacaktır.⁶⁵⁰ Çocuğun doğduğunda herhangi bir hayat belirtisi göstermemesine rağmen sonradan tıbbi müdahale ile hayat belirtisi göstermeye başlaması durumunda da sağ doğum gerçekleşmiş sayılır.⁶⁵¹ Doktrinde çoğunlukla tam ve sağ olarak doğum şartının geciktirici şart olduğu kabul edilmektedir. Buna göre cenin, hak ehliyetini tam ve sağ olarak doğma şartının gerçekleştiği anda kazanmakta olup tam ve sağ olarak doğma şartı gerçekleşene kadar ceninin hak ehliyetinin hüküm ve sonuçları askıdadır.⁶⁵²

Medeni Kanun’un 28/2. maddesinde kişiliğin geçmişe etkili olarak kazanılmasında “ana rahmine düşmek” deyimine işaret edildiğinden, TMK’nunda doğal döllenmenin dikkate alındığı anlaşılmaktadır. Ancak günümüzde yapay döllenme yolunun da yaygın olarak kullanıldığı gerçeği karşısında, yapay döllenme durumunda kişiliğin ne zaman başlayacağı konusunda tereddütler oluşmuştur. Bu hususta baskın görüşe göre dış ortamda yapay dölleme anının dikkate alınması, ileride tam ve sağ olarak doğmak şartıyla embriyonun tüpte dölleme tarihinden itibaren hak ehliyetinin başladığının kabul edilmesinin gerektiği kabul edilmektedir.⁶⁵³

Ceninin kişiliğini geçmişe etkili olarak kazanması yoluyla ceninin gerek malvarlığı hakları, gerekse de kişilik hakları üzerinde bir takım korumalar sağlanmıştır.

Cenine sağlanan malvarlığı haklarına ilişkin korumaları miras hukuku alanına ilişkin düzenlemeler ve borçlar hukuku alanına ilişkin düzenlemeler olarak ayırmak mümkündür.

650 Alper Uyumaz, Yasemin Avcı, “Türk Hukuku`nda Gebeliğin Sonlandırılması”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt VII, Sayı 1, 2016, s.582-583.

651 Tülay Aydın Ünver, Ceninin Hukuki Konumu, s.14; Müslüme Üye, “Ceninin (Fetüsün) Vücut Bütünlüğü Üzerindeki Kişilik Haklarının Korunması”, Ankara Barosu V. Sağlık Hukuku Kurultayı 1-2 Kasım 2013, Editörler: Cahid Doğan, Pınar Aksoy Gülaslan, Ankara Barosu Yayınları, Salmat Basın Yayın, Ankara, 2014, s.43.

652 M. Kemal Oğuzman, Özer Seliçi, Saibe Oktay Özdemir, Kişiler Hukuku: Gerçek ve Tüzel Kişiler, s.19; Jale G. Akipek, Turgut Akıntürk, Türk Medeni Hukuku Cilt I: Başlangıç Hükümleri-Kişiler Hukuku, s.245; Müslüme Üye, “Ceninin (Fetüsün) Vücut Bütünlüğü Üzerindeki Kişilik Haklarının Korunması”, s.44.

653 Tülay Aydın Ünver, Ceninin Hukuki Konumu, s.20; M. Kemal Oğuzman, Özer Seliçi, Saibe Oktay Özdemir, Kişiler Hukuku: Gerçek ve Tüzel Kişiler, s.15-16, s.138-140.

Miras hukukuna ilişkin düzenlemeleri inceleyecek olursak; TMK’nun 582/1.

maddesi uyarınca cenin, sağ olarak tamamıyla doğmak şartıyla kanuni mirasçı olabilir. Ancak ceninin ölü doğması durumunda TMK’nun 582/2. maddesi uyarınca mirasçı olabilmesi mümkün değildir. Miras bırakanın ölümünden itibaren üç yüz gün içinde doğan çocuk, karine olarak miras bırakanın ölümünde ana rahmine düşmüş sayılarak kanuni mirasçı olur.⁶⁵⁴ Bunun yanı sıra cenin, ölüme bağlı tasarruf yoluyla iradi mirasçı olarak da atanabilir. Ceninin mirasçı olabilmesinin yanı sıra mirasın açıldığı tarihte mirasçı olarak bir ceninin varlığı halinde, TMK’nun 643/1. maddesi uyarınca miras paylaşımının doğuma kadar ertelenmesi gerekmektedir. Aksi halde cenin sağ olarak tamamıyla doğarsa, miras paylaşımı hükümsüz olacaktır.⁶⁵⁵

Borçlar hukukuna ilişkin düzenlemeleri inceleyecek olursak; Türk Borçlar Kanunu’nun 53. maddesi uyarınca ölen kişinin desteğinden yoksun kalan kişiler, bu zararın tazminini, yani destekten yoksun kalma tazminatını talep etme hakkına sahiptir. Aynı şekilde kendisine destek olacak olan kişinin öldüğü tarihte ana rahminde olan cenin de, sağ olarak tamamıyla doğmak şartıyla destekten yoksun kalma tazminatı talep etme hakkına sahiptir.⁶⁵⁶ Yine cenin, sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü bir kişi yararına edimin kararlaştırıldığı sözleşmeler olan üçüncü kişi yararına sözleşmede lehdar olarak tayin edilebilir.⁶⁵⁷

Ceninin kişilik hakları üzerinde sağlanan korumalar bahsinde yaşama hakkı ile vücut bütünlüğü üzerindeki kişilik hakkı konuları gündeme gelmektedir. Temel insan haklarından biri olan yaşama hakkının cenine tanınıp tanınmayacağı ve gebeliğe son verme hakkının ceninin yaşama hakkını ihlal edip etmediği konuları tartışmalı bir konudur. Bu hususta bir görüş cenine, ana rahmine düştüğü andan itibaren yaşama hakkının tanınması gerektiğini, ancak zaruret hali gibi hukuka aykırılığı ortadan

654 Ali Naim İnan, Şeref Ertaş, Hakan Albaş, Türk Medeni Hukuku: Medeni Hukuk, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2006, s.455-456; Mehmet Ali Zengin, Biyoloji Uygulamaları ve Tıbbi Müdahaleler Karşısında İnsan Haklarının Korunması, Adalet Yayınevi, Ankara, 2012, s.138-140.

655 Müslüme Üye, “Ceninin (Fetüsün) Vücut Bütünlüğü Üzerindeki Kişilik Haklarının Korunması”, s.47.

656 Müslüme Üye, “Ceninin (Fetüsün) Vücut Bütünlüğü Üzerindeki Kişilik Haklarının Korunması”, s.49.

657 M. Kemal Oğuzman, Özer Seliçi, Saibe Oktay Özdemir, Kişiler Hukuku: Gerçek ve Tüzel Kişiler, s.19.

kaldıran bir sebeple ceninin hayatına son verilebileceğini, aksi halde ceninin hayatına son verilemeyeceğini savunmaktadır.⁶⁵⁸

Bir başka görüş ise ceninin kişiliğinin ancak tam ve sağ olarak doğmakla başlayacağını, ana rahmindeki ceninin kişilik hakkının bulunmadığını, bu nedenle sağ olarak tamamıyla doğmadan önce ceninin kişilik hakkı olan yaşama hakkının korunması gibi bir durumun söz konusu olamayacağını savunmaktadır.⁶⁵⁹ Bu görüşe göre, ceninin tam ve sağ doğum şartı bir geciktirici şart olarak belirtilmekte ve bu şart yerine gelmeden ceninin kişiliğinden bahsedilemeyeceğinden dolayı ceninin yaşam hakkı da bulunmamaktadır.⁶⁶⁰

Üçüncü görüş ise cenine yaşama hakkının tanınıp tanınmayacağı konusunun yasal düzenlemeler çerçevesinde belirlenmesinin gerektiğini, kürtaj hakkının şartsız olarak veya tıbbi zorunluluk nedeniyle tanındığı hallerde annenin kendisi hakkında karar verme hakkı ile annenin hayatının ceninin muhtemel hayatına üstün tutulması gerektiğini, kürtaja yasal düzenlemelerle izin verilen hallerin dışında ise cenine yaşama hakkının tanınmasının gerektiğini savunmaktadır.⁶⁶¹

Ceninin kişilik haklarından vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı hakkının ise korunmasının gerektiği, vücut bütünlüğüne yönelik kişilik hakkı ihlal edilen ceninin, tam ve sağ doğmak şartıyla, kendisini zarara uğratan kişilerden zararının tazmin edilmesini isteme hakkının olduğu kabul edilmektedir. Ancak ceninin vücut bütünlüğüne yönelik kişilik hakkının ihlal edilmesi durumunda, ceninin hakkını korumaya yönelik özel düzenlemeler bulunmadığı için, vücut bütünlüğüne yönelik kişilik hakkı ihlal edilen ceninin, tam ve sağ doğmak şartıyla, genel hükümlere dayanarak zararının tazminin isteyebileceği kabul edilmektedir.⁶⁶²

658 Tülay Aydın Ünver, Ceninin Hukuki Konumu, s.47.

659 Rona Serozan, Çocuk Hukuku, 2. bs., Vedat Yayıncılık, İstanbul, 2005, s.91.

660 Tülay Aydın Ünver, Ceninin Hukuki Konumu, s.47.

661 Tülay Aydın Ünver, Ceninin Hukuki Konumu, s.47-48; Müslüme Üye, “Ceninin (Fetüsün) Vücut Bütünlüğü Üzerindeki Kişilik Haklarının Korunması”, s.52.

662 M. Kemal Oğuzman, Özer Seliçi, Saibe Oktay Özdemir, Kişiler Hukuku: Gerçek ve Tüzel Kişiler, s.18; Müslüme Üye, “Ceninin (Fetüsün) Vücut Bütünlüğü Üzerindeki Kişilik Haklarının Korunması”, s.52-53.

Bunların yanı sıra cenine karşı ebeveynin özen yükümlülüğünün olduğu, bu nedenle ebeveynin, ceninin zarar görmesine neden olacak davranışlardan kaçınmakla yükümlü oldukları da kabul edilmektedir.⁶⁶³