SORUMLULUĞUN KAPSAM

Her şeyden önce, devralan işletmeye ait borçlardan bir kül hâlinde ve kanun hükmü gereğince sorumludur. Söz konusu sorumluluğun doğabilmesi için, devralan ile alacaklılar arasında ayrı bir üstlenme sözleşmesinin yapılmasına ihtiyaç yoktur. Bu bakımdan, işletme borçlarının devralan tarafından üstlenilmesi için, devir sözleşmesinin yapılması ve devrin ilân veya bildirim aracılığıyla duyurulması yeterlidir69.

Devralan, kanunda belirtilen sürenin (BK. m. 202/II) sona ermesine kadar devreden ile birlikte sorumlu olur. Devralanın devreden ile birlikte sorumluluğu, müteselsil bir sorumluluk hâlidir70. Buna göre, devralan da devreden de borcun

68

Oğuzman / Öz, II, 613; Tunçomağ, 1141; Arslanlı, Ticaret, 116; Feyzioğlu, Genel, 694.

69

Arkan, 45; Oğuzman / Öz, II, 613.

70

Guhl, 291; Keller / Schöbi, 92; Martinez / von der Crone, 300; Feyzioğlu, Genel, 694-695;

Oğuzman / Öz, II, 614. Bkz., 4. HD. 16.6.1997, E. 1997/2928 K. 1997/6741 (Kazancı Bilişim –

166

tamamını ifa etmekle yükümlüdür (BK. m. 162/I, 163/I). Alacaklılar, edimin tamamen veya kısmen ifasını hem devralandan hem de devredenden isteyebilirler. Bununla birlikte, şayet devralan alacaklıya kendi payından fazla ödemede bulunursa, yaptığı fazla ödeme için devredene rücu edebilir (BK. m. 167/II, c.1)71. Bunun için, devralanın yaptığı ifanın geçerli olması ve varsa ortak itiraz ve def’ileri ileri sürmeyi ihmal etmemiş olması gerekir. Söz konusu şartlar mevcutsa, devralan, devredene ancak payı oranında rücu edebilir. Devralan, devredene rücu hakkına sahip olduğu takdirde, ifa ettiği miktar oranında alacaklının haklarına da halef olur (BK. m. 168/I).

Öte yandan, önceden de belirtildiği üzere72, devir sözleşmesinde devralanın hangi borçlardan sorumlu olacağına ilişkin sınırlamalar öngörülmüş olabilir. Bunların alacaklılara karşı etkili olmaları, devralanın yaptığı bildirim veya ilânda yer almalarına bağlıdır73. Aksi takdirde, söz konusu sınırlamalar sadece taraflar arasında etkili olurlar.

Ayrıca, işletmenin devrinde müteselsil sorumluluk özel bir kanun hükmüne (BK. m. 202/II) dayalı olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu hâlde kanunî teselsül (BK. m. 162/II, 202/II) söz konusudur. Bu sebeple, devralan ve devreden aralarında anlaşarak, devredenin sorumluluğunu ortadan kaldıramaz veya kısaltamazlar74. Aynı şekilde, İsviçre Hukukunda da, devredenin ve devralanın müteselsil sorumlu olacağı kanunda açıkça düzenlenmiştir75. Ancak, Türk Hukukundan farklı olarak, İsviçre Hukukunda bu husus, ayrı bir kanunda değil, yine Yapısal Değişiklikler Kanununda düzenlenmiştir. Aynı şekilde, devreden ve

71

Bu açıdan, borçlular (devreden ile devralan) arasında alacaklı karşısında eşit oranda sorumluluk karinesi geçerlidir. Zira, aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukukî ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, borçlulardan her biri, alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumludurlar (BK. m. 167/I). Aynı yönde bkz., 4. HD. 20.11.2008, E. 2008/2027 K. 2008/14382 (YKD., C. 35, S. 7, 2009, s. 1267-1268).

72

Bkz., § 2, II, B, 4.

73

Tarafların anlaşarak alacaklılara karşı sorumluluklarını sınırlandıramayacakları yönündeki görüş için bkz., Bozkurt, 26; Karahan, İşletme, 37-38.

74

Bucher, 589; Ülkü / Karaaslan, 58; 4. HD. 3.4.1961, E. 1960/3748 K. 1961/2899 (Kazancı Bilişim – İçtihat Bilgi Bankası), (Erişim Tarihi: 14.11.2012).

75

Ancak, Ülgen / Arıcı’ya göre, teminat verme yükümlülüğü (İYDK. m. 75/III) mevcutken, alacaklıların korunması için müteselsil sorumluluğun düzenlenmesine ihtiyaç yoktur (bkz., age., 1797).

167

devralanın müteselsilen sorumlu oldukları süre 2 yıl değil, 3 yıl olarak belirlenmiştir (İYDK. m. 75/I)76. Ayrıca, söz konusu 3 yıllık süre, hak düşürücü süre değil, zamanaşımı süresidir77. Müteselsil sorumluluğun başlangıcı ise, Borçlar Kanununun 202 nci maddesi ile uyum arz etmektedir. Zira, İsviçre Yapısal Değişiklikler Kanununun 75 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre, devredene karşı alacak hakkı, kural olarak devrin bildiriminden itibaren en geç 3 yılın sonunda zamanaşımına uğrar. Ancak, bildirimden sonra muaccel olan borçlarda ise süre muaccel olma anından itibaren işlemeye başlar. Ayrıca, 6098 sayılı Borçlar Kanununda yer almayan İsviçre Yapısal Değişiklikler Kanununun 75 inci maddenin 3 üncü fıkrasında, hangi hâllerde devredenin teminat vermekle yükümlü tutulacağını düzenlenmiştir. Buna göre, müteselsil sorumluluk 3 yıldan önce sona erer veya alacaklılar müteselsil sorumluluğun yeterli koruma sunmadığını ispatlarlarsa78, devreden onlara teminat vermekle yükümlüdür.

Bundan başka, devralanın sorumluluğu, işletmenin aktifleri ile sınırlı değildir. Devralan, işletmenin borçlarından sınırsız olarak bütün malvarlığı ile sorumludur79. Dolayısıyla, devralan, işletmeye dahil aktiflerin, ona ait borçları karşılamadığını ileri süremez80. Ayrıca, sorumlu olduğu borçlardaki sınırlamalardan farklı olarak, devralanın bütün malvarlığı ile sorumlu olmasına ilişkin hususun bildirim veya ilânla aksi kararlaştırılamaz81.

Borçlar Kanununda devralanın üstlendiği borçlar bakımından herhangi bir istisna öngörülmemiştir (BK. m. 202/I). Dolayısıyla, devralan, kural olarak, bahsedilen şartların gerçekleşmesiyle, işletmeye dahil tüm borçlardan sorumlu olur.

76

Honsell / Vogt / Wiegand, 866; Vischer, 230; Weber, 127; Martinez / von der Crone, 303- 304; Beretta, 571.

77

Aynı yönde bkz., Weber, 127-128; Beretta, 572; Ülgen / Arıcı, 1793; Gauch / Schluep /

Schmid / Emmenegger, 285; Topuz, 25, dn. 21.

78

Bu hususta kesin ispat aranmayacağı yönünde bkz., Ülgen / Arıcı, 1794; Topuz, 26, dn. 22.

79

Arslanlı, Ticaret, 116; Arıcı, 194; Acemoğlu, 125; Bilgişin, 239. İşletmenin borçlarından devralanın tüm malvarlığı ile sorumlu olmasının hakkaniyete ve çıkarlar dengesine aykırı olduğu yönünde eleştirileri için bkz., Ülkü / Karaaslan, 57.

80

Acemoğlu, 126.

81

168

Bu bakımdan, devralanın üstleneceği borçların devir sözleşmesinde tek tek sayılması gerekmemektedir82. Hattâ, devralan, varlığı bilinmeyen borçlardan dahi sorumlu olur83. Ayrıca, devralanın sorumlu olduğu borcun muaccel veya müeccel ya da zamanaşımına uğramış olması da mümkündür. Yine, borcun hangi hukukî temele dayandığı da önemli değildir. Devralanın üstlendiği borç, sözleşmeden, haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden veya vekâletsiz iş görmeden kaynaklanabilir84. Bu noktada önemli olan husus, borcun kaynağı değil, işletmeye ait olmasıdır85.

Devralanın sorumlu olduğu borçların sınırını işletmenin mevcut borçları teşkil eder86. Ancak, devralanın hangi anda işletmede mevcut bulunan borçlardan sorumlu olduğu tartışmalıdır:

- Bir görüşe göre87, devralanın borçtan sorumlu olabilmesi için devir veya devrin ilân ya da bildiriminden hangisi sonra gerçekleşmişse, o tarihten önce borcun işletme kapsamında mevcut olması gerekir. Bu bakımdan, devir veya devrin ilân ya da bildiriminden hangisi sonra gerçekleşmişse, o tarih, devralanın sorumlu olduğu borçların kapsamının belirlenmesinde esas alınır.

82

Oğuzman / Öz, II, 613; Durman, 110.

83

Oğuzman / Öz, II, 613; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, 281. Aynı yönde bkz., 11. HD. 13.7.2006, E. 2005/7563 K. 2006/8396 (Kazancı Bilişim – İçtihat Bilgi Bankası), (Erişim Tarihi: 15.11.2012). Aksi görüşteki Arıcı’ya göre, borçların üstlenilmesi hakkında herhangi bir hüküm öngörülmediği takdirde, devir sözleşmesinde boşluk mevcuttur. Söz konusu boşluğa rağmen, devralan, işletmeye dahil borçları üstlenir. Bununla birlikte, bu hâlde devirden önce muaccel olan borçlar ile devralan tarafından bilinmeyen borçların, dürüstlük kuralı gereğince, devrin kapsamına dahil olmadığı kabul edilmelidir (bkz., age., 76-77). Hâlbuki, Borçlar Kanununda devralanın üstlendiği borçlar bakımından herhangi bir istisna öngörülmemiştir (BK. m. 202/I). Dolayısıyla, bahsedilen borçlar da, aksi kararlaştırılmadığı sürece, devralan tarafından üstlenilir.

84

Acemoğlu, 127. Ülkü / Karaaslan’a göre, devralan sadece işletme kaynaklı borçlardan sorumludur. Dolayısıyla, devredenin şahsen yerine getirebileceği borçlardan, haksız fiile ve sebepsiz zenginleşmeye dayalı borçlardan devralan sorumlu olmaz. Buna göre, ancak sözleşmeden doğan ve işletme kaynaklı borçlar devralana geçebilir (bkz., age., 56-57). Arıcı’ya göre ise, devralanın üstlenebileceği borçlara ilişkin bu husus, sadece özel hukuk kurallarına tâbi hukukî ilişkilerden doğan borçlar bakımından geçerlidir. Kamu hukukuna tâbi hukukî ilişkilerden doğan borçlar ise, aksi yönde açık bir özel hüküm bulunmadıkça devredilemez (bkz., age., 196).

85

İşletmeye ait borçtan ne anlaşılması gerektiği hakkında bkz., § 6, II.

86

Bkz., 9. HD. 15.4.2008, E. 2007/38765 K. 2008/8785 (Kazancı Bilişim – İçtihat Bilgi Bankası), (Erişim Tarihi: 2.11.2012).

87

169

- Diğer görüşe göre ise88, devralan, işletmeyi devraldığını alacaklılara bildirdiği veya ilânla duyurduğu tarihte mevcut bulunan borçlardan sorumludur. Bu görüş kabul edildiği takdirde, devralanın sorumluluğu için öğretide devir sözleşmesinin yapılmasını ve devrin duyurulmasını yeterli kabul eden görüşle89 uyum sağlanmış olur. Bu sayede, devralan, sorumluluğunun başladığı tarihte mevcut bulunan borçlardan sorumlu olur.

Bunların dışında, Borçlar Kanununun 202 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında, borcu üstlenme sözleşmesine ilişkin hükümlere (BK. m. 196-200) yollama yapılmıştır. Dolayısıyla, söz konusu hükümler, niteliğine uygun düştüğü ölçüde işletme devrinde de uygulanır90. Keza, Borçlar Kanununun 198 inci maddesinin, işletmenin devrinde de uygulanacağı kabul edilmektedir91. Söz konusu hüküm gereğince, devralan, kural olarak işletme borçlarına bağlı yan (müteferri) haklardan da sorumlu olur. Bu sebeple, devralan tarafından üstlenilen borçlar, devreden zamanında işlemiş faizi, muaccel hâle gelmiş ceza koşulunu ve bizzat devreden tarafından temin edilen rehin haklarını da kapsar92.

Bununla birlikte, borcun üstlenilmesinden farklı olarak, işletmenin devri hâlinde iki yıllık müteselsil sorumluluk süresi içinde de kefilin veya rehin veren üçüncü kişinin rızaları aranmaksızın sorumlu oldukları kabul edilmelidir. Çünkü, borcun üstlenilmesinden farklı olarak, işletmenin devrinde devreden devralanla

88

Bilgili / Demirkapı, Ticaret, 25; Çeker, 47-48.

89

Bkz., § 9, I, A.

90

Hatemi / Gökyayla, 370; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, 282; Arıcı, 202.

91

Acemoğlu, 133. Arıcı’ya göre, Borçlar Kanununun 198 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (EBK. m. 176/I) işletmenin devrinde uygulanabilmesi için iki yıllık müteselsil sorumluluk süresinin geçmesi gerekmektedir. Çünkü, söz konusu hüküm gereğince, devredenin şahsına bağlı yan hakların işletmenin devriyle birlikte son bulması gerekir. Hâlbuki, işletmenin devri hâlinde devredenin sorumluluğu, devralanla birlikte iki yıllık bir süre için daha devam eder. Borcun üstlenilmesinden farklı olarak, alacaklılar bu süre içerisinde devredene başvurabilirler (bkz., age., 204). Gerçekten, devredenin şahsına bağlı yan haklar ancak söz konusu iki yıllık sürenin sonunda ortadan kalkmalıdır. Ancak, işletme borçlarına bağlı yan (müteferri) hakların devralana geçişi bakımından işletmenin devri yeterli kabul edilmelidir.

92

Oğuzman / Öz, II, 599; Akıntürk / Ateş Karaman, 216-217; Eren, Borçlar, 1250-1251;

Durman, 132; Aybay, 193. Devirden sonra işleyecek faizin ve devir esnasında müeccel ceza

koşulunun da devralana geçeceği hakkında bkz., Acemoğlu, 133. Devredenin kefaletten doğan borcunun şahsî niteliği sebebiyle devralana geçmeyeceği yönünde bkz., Ülkü / Karaaslan, 57.

170

birlikte iki yıl daha müteselsil sorumlu olur. Dolayısıyla, bu durumda kefilin veya rehin veren üçüncü kişinin durumu kötüleşmemiş, tam aksine daha da iyileşmiştir93. Ancak, bu hâlde de söz konusu iki yıllık sürenin geçmesinden sonra kefilin veya rehin veren üçüncü kişinin sorumluluklarının devamı, borcun devralan tarafından üstlenilmesine yazılı rıza vermelerine bağlıdır (BK. m. 198/II)94. Aksi takdirde, devralan tarafından üstlenilen borca kefil olmuş veya rehin vermiş üçüncü kişi sorumluluktan kurtulurlar95.

Borçlar Kanununun 199 uncu maddesi de işletmenin devrinde uygulanır. Buna göre, devralan, üstlendiği borçtan kaynaklanan itiraz ve def’ileri alacaklıya karşı ileri sürebilir (BK. m. 199/I)96. Meselâ, devralanın borcun hiç doğmadığını veya zamanaşımına uğradığını ileri sürmesi bu kapsamdadır. Bununla birlikte, devralanın, aksi kararlaştırılmamışsa devredenin şahsından kaynaklanan itiraz ve def’ileri ileri sürmesi mümkün değildir (BK. m. 199/II)97. Meselâ, devralan, devredenin alacaklıya karşı sahip olduğu alacak sebebiyle ona karşı ileri sürebileceği takas def’ini ileri süremez98.

Ancak, borcun üstlenilmesinden farklı olarak, Borçlar Kanununun 199 uncu maddesinin 3 üncü fıkrası, işletmenin devrinde uygulanamaz. Çünkü, işletmenin devrinde borçların üstlenilmesi için, devralan ile alacaklı arasında bir sözleşme yapılması gerekmez. İşletmeye ait borçlar, devralan tarafından bir kanun hükmü (BK. m. 202/I) gereğince üstlenilir. Dolayısıyla, devralan, devredenle yaptığı bu

93

Arkan, 47; Oğuzman / Öz, II, 615; Aydın / Kaplan / Şen Kalyon, 245.

94

Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, 283; Ülgen / Teoman / Helvacı / Kendigelen / Kaya /

Nomer Ertan, 178.

95

Oğuzman / Öz, II, 615; Arıcı, 204.

96

İki yıllık müteselsil sorumluluk süresi boyunca devredenin de sorumluluğu devam eder. Dolayısıyla, söz konusu sürenin bitimine kadar hem devreden hem devralan söz konusu itiraz ve def’ileri ileri sürebilirler. Bkz., Arıcı, 204.

97

Arıcı’ya göre ise, işletme devrinde söz konusu hükmün aksi kararlaştırılamaz. Devralan hiçbir şartta alacaklıya karşı devredenin ileri sürebileceği şahsî savunmaları ileri süremez. Çünkü, Borçlar Kanununun 199 uncu maddesinin 2 nci fıkrasına göre, söz konusu durumun aksi borcu üstlenme sözleşmesiyle kararlaştırılabilir. Hâlbuki, işletmenin devrinde borcu üstlenme sözleşmesi gerekli değildir (bkz., age., 206). Ancak, söz konusu hüküm emredici nitelikte değildir. Dolayısıyla, taraflar aralarında anlaşarak bu hükmün aksini kararlaştırabilmelidir.

98

171

sözleşmeden kaynaklanan itiraz ve def’ileri alacaklılara karşı ileri sürebilmelidir. Meselâ, devir sözleşmesi irade bozukluğu gibi bir sebep yüzünden geçersizse, devralan bu itirazı alacaklıya karşı ileri sürebilmelidir99.