B) 6102 SAYILI YENİ TİCARET KANUNUNA GÖRE

İŞLETMENİN DEVRİ SÖZLEŞMESİ § 3 SÖZLEŞMENİN TANIM

B) 6102 SAYILI YENİ TİCARET KANUNUNA GÖRE

6102 sayılı yeni Ticaret Kanununda, 6762 sayılı eski Ticaret Kanunu döneminde yapılan eleştirilere uygun bir hükme yer verilmiştir. Buna göre, ticarî işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılması gerekmeksizin devredilebilir (TK. m. 11/III, c. 1).

Honsell / Vogt / Wiegand, 862; Martinez / von der Crone, 299; Gauch / Schluep / Schmid /

Emmenegger, 282; Acemoğlu, 69; Tunçomağ, 1142.

Martinez / von der Crone, 299; Ülgen / Arıcı, 1767; Gauch / Schluep / Schmid /

Emmenegger, 282; Topuz, 40; Boyacıoğlu, Konzern, 246, dn. 132. Cüz’î halefiyet,

malvarlığına dahil bir hakkın, münferiden, bir hukukî işlemle, kanununun öngördüğü şekil şartlarına uyularak başkalarına intikal ettirilmesidir. Küllî halefiyet ise, kanununun öngördüğü bir hukukî fiil sonucu, bir malvarlığının bir bütün hâlinde, kanununun öngörmüş olduğu şekil şartlarının gerçekleşmesine gerek olmaksızın başkalarına intikalidir. Bkz., Ertaş, 23; Ayan, Mehmet, Medenî Hukuka Giriş, 5. Baskı, Konya 2011, s. 108; Dural / Öz, 12; Oğuzman, M. Kemal / Barlas, Nami, Medenî Hukuk, 17. Baskı, İstanbul 2011, s. 223-224; İnan, Ali Naim, Medenî Hukuk, 2. Baskı, Ankara 2005, s. 54; Erman, Hasan, Medenî Hukuk Dersleri, Başlangıç Bölümü, 4. Baskı, İstanbul 2012, s. 114-115; Hatemi, 12.

Durman, 118-119; Tunçomağ, 1142-1143.

Ülgen / Teoman / Helvacı / Kendigelen / Kaya / Nomer Ertan, 169; Tunçomağ, 1139;

Topçuoğlu, Devir, 17.

Topuz, 21-22; Ülgen / Arıcı, 1767; Arıcı, 208. Yazara göre, tek bir işlemle işletmenin malvarlığının devri, özel hukukta malvarlığı unsurlarının devir şekillerine ilişkin genel kurallara önemli bir istisna teşkil edeceği açıktı (bkz., age., 209).

6102 sayılı Ticaret Kanununun bu hükmü gereğince, ticarî işletmenin devri sözleşmesinin malvarlığına yaptığı etkiye göre29 hukukî niteliği tartışmalıdır:

- Bir görüşe göre30, ticarî işletmenin devri sözleşmesi, borçlandırıcı bir hukukî işlemdir. Zira, ticarî işletmenin devri sözleşmesi, devredenin malvarlığının aktifi üzerinde doğrudan ve kesin olarak devralan lehine herhangi bir değişiklik meydana getirmeyen, sadece pasifini arttıran bir işlemdir. Öte yandan, ticarî işletmenin devri sözleşmesinin ticaret siciline tescili, tasarruf işlemi niteliğindedir.

- Daha isabetli olan diğer bir görüşe göre ise31, 6102 sayılı Ticaret Kanununun bahse konu hükmü gereğince, ticarî işletmenin devri sözleşmesi, artık tasarruf (harcama) işlemi niteliğinde bir hukukî işlemdir. Buna göre, ticarî işletmeye dahil malvarlığı unsurları, ticarî işletmenin devri sözleşmesinin yapılmasıyla birlikte bir bütün hâlinde devralana intikal etmiş olurlar.

Ticarî işletmenin devri sözleşmesinin tasarruf işlemi niteliğinden olduğunun kabul edilmesi, Adalet Komisyonunun değişiklik gerekçesiyle de tutarlıdır. Çünkü, Adalet Komisyonunun değişiklik gerekçesinde devir sözleşmesi ile intikalin amaçlandığı açıkça vurgulanmıştır32. Bu itibarla, ticarî işletmenin devri sözleşmesi,

Hukukî işlemler, malvarlığı üzerindeki etkilerinden hareketle “borçlandırıcı işlemler” ve “tasarruf işlemleri” şeklinde ikiye ayrılır. Borçlandırıcı işlemler, malvarlığının aktifine doğrudan doğruya herhangi bir etki yapmazlar. Sadece işlemde bulunan kişini malvarlığının pasifini arttırırlar. Tasarruf işlemleri ise, usulüne uygun şekilde yapıldıkları takdirde doğrudan doğruya malvarlığının aktifini azaltırlar. Tasarruf işlemleri, borçlandırıcı işlemlerden farklı olarak sınırlı sayıdadır. Bkz., Antalya, O. Gökhan, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. 1, İstanbul 2012, s. 84-87; Ataay, Aytekin, Borçlar Hukukunun Genel Teorisi, 3. Baskı, İstanbul 1981, s. 152-153;

Tunçomağ, 138; von Tuhr, Borçlar, 190; Ayan, Borçlar, 103-104; Hatemi / Gökyayla, 10 vd.; Eren, Borçlar, 170 vd.; Arıkan, Temlik, 134, dn. 14; Topçuoğlu, Rekabet, 78, dn. 36.

Uygulamada, borçlandırıcı işlemle tasarruf işlemi arka arkaya yapılabilir. Ancak, Türk Hukukunda borçlandırıcı işlemler ile tasarruf işlemleri birbirinden ayrı işlemlerdir. Bkz.,

Oğuzman / Barlas, 175-176; Erman¸ Medenî, 72-73.

Ticarî işletmenin devri sözleşmesinin borçlandırıcı bir işlem olduğu yönünde bkz., Topuz, 63;

Aydın, 19; Arıcı, 215; Ayhan / Özdamar / Çağlar, 118. Aynı şekilde, Öz’e göre, devir

sözleşmesinin borçlandırıcı bir işlem sayılması, sözleşme yapıldıktan sonraki aşamada dahi, sicile tescilin talep edildiği ana kadar işletmeye dahil edilen hakların devre konu olabilmesini sağlar (bkz., İşletme, 112).

Tekinalp, Ticarî İşletme, 12; Arkan, 42; Poroy / Yasaman, 44; Bozkurt, Tamer, Ticaret Hukuku, Ticarî İşletme Hukuku, C. 1, 6. Baskı, İstanbul 2012, s. 23; Topçuoğlu, Devir, 16.

Ayan, Borçlar, 53. Gerçekten de, Adalet Komisyonu’na göre, “Üçüncü fıkranın birinci cümlesi bir ticarî işletmenin bir bütün hâlinde devredilebileceğini hükme bağlamaktadır. Cümledeki ‘bir bütün hâlinde’ ibaresiyle ticarî işletmeyi meydana getiren taşınmazlar, menkuller, fikrî mülkiyet

artık bir tasarruf işlemidir. Böylece, Ticaret Kanununun 11 inci maddesinin 3 üncü fıkrasıyla birlikte, 6762 sayılı eski Ticaret Kanunu bakımından kabul edilen ticarî işletmeyi oluşturan malvarlığı unsurlarının ayrı ayrı tasarruf işlemleriyle devredilmesi gerektiği anlayışı terk edilmiştir. Dolayısıyla, ticarî işletmeye dahil unsurların devri için, taşınmazlarda tapu kütüğüne tescil işleminin yapılmasına, taşınırlarda zilyetliğin devrine, alacaklarda ayrı bir devire gerek yoktur. Devir sözleşmesinin yapılması, kendiliğinden bütün bu tür malvarlığı değerlerinin devralana intikalini sağlar33.

Bununla birlikte, İsviçre Hukukunda devir sözleşmesinin borçlandırıcı işlem niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır34. Zira, İsviçre Yapısal Değişiklikler Kanununun 73 üncü maddesinin 1 inci fıkrasına göre, devreden, devir sözleşmesinin tescili için ticaret siciline başvurmalıdır. Aynı hükmün 2 nci fıkrasının 1 inci cümlesine göre, bu durumda devir sözleşmesi ticaret siciline tescille birlikte geçerlilik kazanır. Aynı şekilde, bu hükmün 2 nci cümlesine göre, envanterde gösterilen aktif ve pasiflerin tamamı kanundan dolayı tescil anında devralana geçer. Dolayısıyla, işletmenin devri hâlinde ticaret siciline tescil bakımından kurucu nitelik tanınmıştır35. Ancak, bu durumda envantere dahil edilmeyen alacak ve maddî olmayan haklar gibi aktif unsurlar ise devredende kalır (İYDK. m. 72). Buna göre, İsviçre Hukukunda devir işleminde tasarruf işlemi, ticaret siciline tescil talebine dayalı tescil işlemi olarak belirlenmiştir.

hakları gibi malvarlığı unsurlarının tescil, teslim vs. gibi özel tasarruf işlemlerinin teker teker yapılmasına gerek olmaksızın devir sözleşmesi ile intikali amaçlanmıştır. Ancak ‘bir bütün hâlinde’ ibaresinin bu şekilde yorumlanabileceği endişesiyle ve görüş ayrılıklarına yer bırakmamak için birinci cümle ‘Ticarî işletme içerdiği malvarlığı unsurlarının kanunî tasarruf işlemlerinin yapılmasına gerek kalmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve…’ şeklinde değiştirilmiş, ayrıca son cümle ‘Bu devir sözleşmesiyle ticarî işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil edilir’ hâline getirilmiştir”. Bkz., Doğrusöz, A. Bumin / Onat, Öznur / Tunçel Töralp, Funda, Türk Ticaret Kanunu, Ticarî İşletme, Ticaret Şirketleri, Kıymetli Evrak Hükümleri (Madde 1 – 849), C. 1, Ankara 2011, s. 107.

Karahan, İşletme, 36; Tekinalp, Ticarî İşletme, 12; Arkan, 42; Ayan, Borçlar, 53; Bozkurt, 23.

İsviçre Hukukunda devir sözleşmesinin hukukî niteliği hakkındaki tartışmalar için bkz., Topuz, 30-31.

Aynı yönde bkz., Beretta, 559; Martinez / von der Crone, 302; Aydın / Kaplan / Şen Kalyon, 233; Ülgen / Arıcı, 1783; Gauch / Schluep / Schmid / Emmenegger, 285; Topuz, 30; Weber, 131; Boyacıoğlu, Konzern, 245, dn. 127.

Türk Hukukunda ticarî işletmenin devri sözleşmesi bir tasarruf işlemi olduğu için, devredenin devre konu işletme üzerinde tasarruf yetkisine sahip olması gerekir. Devredenin tasarruf yetkisi, devir işleminin yapıldığı anda mevcut olmalıdır. Şayet devreden, devir işlemini tasarruf yetkisi bulunmadığı hâlde yaparsa bu işlem geçerli olmaz. Meselâ, iflâsına karar verilmiş bir devredenin işletmesini devretme yetkisi yoktur. Bu takdirde, devir işlemi hüküm ve sonuç doğurmaz36. Söz konusu misâlde, devir işleminin nisbî etkisizlik yaptırımına tâbi olduğu ifade edilebilir37. Zira, İcra ve İflâs Kanununun 191 inci maddesinin 1 inci fıkrası gereğince, bu hâlde ticarî işletmenin devri sözleşmesi sadece alacaklılara karşı hükümsüzdür.Bu sebeple, müflisle bu işlemi yapan kimse veya müflis bu tasarruf işleminin geçersizliğini ileri süremez38.

Ayrıca, 6762 sayılı eski Ticaret Kanunu döneminde işletmenin devrinin bir cüz’î halefiyet hâli olarak kabul edilmesinin esas sebebi olarak, her bir unsur için ayrı ayrı tasarruf işlemlerinin yapılması gerektiği gösterilmiştir39. Gerçekten, fiilen geçiş, cüz’î intikal esaslarına göre gerçekleştirilmekteydi40. Hâlbuki, Ticaret Kanununda ayrı ayrı tasarruf işlemlerine gerek olmaksızın ticarî işletmenin devredileceği kabul edilmiştir (TK. m. 11/III). Dolayısıyla, Ticaret Kanununda açıkça ticarî işletmenin devri bakımından bir küllî halefiyet hâli öngörülmüştür41.

Bkz., 19. HD. 19.11.1993, E. 1993/6975 K. 1993/7800, “…Müflisin, iflâs açıldıktan sonra iflâs masasına ait mal ve haklar üzerindeki her türlü tasarrufu alacaklılara karşı geçersizdir. Yani masa malları üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlanmıştır…” (Kazancı Bilişim – İçtihat Bilgi Bankası), (Erişim Tarihi: 30.5.2013); Erman, Medenî, 73; Akipek / Akıntürk / Ateş Karaman, 284.

Kocayusufpaşaoğlu / Hatemi / Serozan / Arpacı’ya göre de, bu misâldeki yaptırımın türü, kesin hükümsüzlük olmayıp, nisbî hükümsüzlüktür (bkz., Kocayusufpaşaoğlu, Necip / Hatemi, Hüseyin / Serozan, Rona / Arpacı, Abdükadir, Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, C. 1, İstanbul 2010, s. 597).

Kuru / Arslan / Yılmaz, İcra, 519.

Tunçomağ, 1142; Acemoğlu, 69. İşletmenin devrinin küllî halefiyete misâl gösterilebileceği hakkında bkz., Özsunay, Ergun, Medenî Hukuka Giriş, 5. Baskı, İstanbul, 1986, s. 286.

Tekinay, Selâhattin S., Medenî Hukukun Genel Esasları ve Gerçek Kişiler Hukuku, 6. Baskı, İstanbul 1992, s. 149; Ayan, Giriş, 109; Dural, Mustafa / Sarı, Suat, Türk Özel Hukuku, Temel Kavramlar ve Medenî Kanunun Başlangıç Hükümleri, C. 1, İstanbul 2004, s. 173.

Poroy / Yasaman, 44; Honsell / Vogt / Wiegand, 866; Ayan, Borçlar, 53. Aydın’a göre ise, işletmenin devri, Ticaret Kanununun 11 inci maddesinin 3 üncü fıkrası ile birlikte kısmî küllî halefiyet ilkesi uyarınca gerçekleşmektedir (bkz., age., 16). İsviçre Hukuku bakımından aynı

Şu hâlde, devir sözleşmesi, Ticaret Kanununun 11 inci maddesinin 3 üncü fıkrası sayesinde özellikle taşınmazların devrinde sadece resmî şeklin yerini tutmamakta, tescilsiz iktisabı da sağlamaktadır. Buna göre, söz konusu hükümle birlikte, Türk Eşya Hukukunda tapulu taşınmazlar üzerinde aynî hakların doğumu bakımından kabul edilen42 tescil ilkesine istisna teşkil eden bir hâl açıkça düzenlenmiştir. Aynı şekilde, devir sözleşmesinin yapılmasıyla, intikalinde özel siciline kaydı şart olan birçok fikrî hak da tescilsiz kazanılmış olur43.

Gerçekten, kanunkoyucu, 6102 sayılı yeni Ticaret Kanununun 11 inci maddesinde ticarî işletmenin devri bakımından ayrı ayrı yapılan tasarruf işlemlerini aramamıştır. Sadece devir sözleşmesi ile ticaret siciline yapılması gereken tescil ve ilândan bahsetmiştir. Dolayısıyla, ticarî işletmenin devri sözleşmesi, önceden de belirtildiği üzere, 6102 sayılı yeni Ticaret Kanunu gereğince bir tasarruf işlemidir. Dolayısıyla, aktifler sözleşmenin yapılmasıyla birlikte bir bütün hâlinde devralana intikal eder. Kanunkoyucunun, bahse konu hüküm sayesinde devir işleminin kolaylaştırılmasını ve süratlenmesini sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır44.

Ancak, Ticaret Kanununun 11 inci maddesinin 3 üncü fıkrası, bu hâliyle aynî haklara hâkim olan belirlilik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü, bahsedilen durumda ticarî işletmeye dahil birden fazla eşyanın devri için tek bir tasarruf işleminin yapılması yeterlidir. Hâlbuki, belirlilik ilkesi gereğince aynî haklar, ancak önceden mevcut ve belirli bir eşya üzerinde kurulabilir45. Bu sebeple, ticarî yönde bkz., Martinez / von der Crone, 302; Ülgen / Arıcı, 1769; Beretta, 521; Topuz, 32. İsviçre Hukuku bakımından (İYDK. m. 69/I) küllî halefiyet hâlinin öngörüldüğü yönünde bkz.,

Boyacıoğlu, Konzern, 245, dn. 127.

Esener, Turhan / Güven, Kudret, Eşya Hukuku, 5. Baskı, Ankara 2012, s. 112; Ayan, II, 125;

Eren, Fikret, Mülkiyet Hukuku, Ankara 2011, s. 199; Oğuzman / Seliçi / Oktay-Özdemir,

Eşya, 295; Ertaş, 263; Erman, Eşya, 35; İnan, Medenî, 312; Zeytin / Ergün, 242.

Aynı yönde bkz., Karahan, İşletme, 36; Arkan, 43; Öz, İşletme, 108; Topuz, 61; Ayan, Borçlar, 53; Yongalık, 70; Aydın / Kaplan / Şen Kalyon, 236; Topçuoğlu, Devir, 19; Sirmen, 339.

Karahan, İşletme, 36; Topuz, 21.

Akipek, Jale G. / Akıntürk, Turgut, Eşya Hukuku, İstanbul 2009, s. 14; Ayan, I, 30; Oğuzman /

Seliçi / Oktay-Özdemir, Eşya, 22; Ertaş, 19; Ünal, Mehmet / Başpınar, Veysel, Şeklî Eşya

Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2007, s. 92; Zeytin / Ergün, 235; Erman, Eşya, 6; Esener / Güven, 51; Sirmen, 36; Aybay / Hatemi, 27.

işletmenin devrinde işletmeye dahil olan taşınır ve taşınmazların, toptan, tek bir aynî hakkın konusunu oluşturması isabetli değildir46. Öz’e göre de47, Ticaret Kanununun 11 inci maddesinin 3 üncü fıkrası uyarınca ticarî işletmenin devri aynî haklara hâkim olan belirlilik ilkesine aykırıdır. Zira, bahse konu hüküm gereğince, devrolunan unsurların açıkça belirtilmesi dahi gerekmeyen bir sözleşmenin yapılmasıyla, ticarî işletmeye dahil tüm taşınmazların mülkiyeti devralana intikal etmektedir.

Buna ilâve olarak, daha sonra da belirtileceği üzere, ticarî nitelik taşımayan işletmelerde 6762 sayılı eski Ticaret Kanunu döneminde kabul edilen hususlar geçerliliğini korumaktadır. Dolayısıyla, 6102 sayılı Ticaret Kanunu ile birlikte, ticarî işletmeler ile ticarî nitelik taşımayan işletmeler arasında aktiflerin geçişi açısından oldukça büyük bir fark meydana getirilmiştir. Ancak, öğretide48 bu şekilde bir farkı gerekli kılan makul bir sebebin bulunmadığı ifade edilmiştir.

Aynı şekilde, kenar başlıkları metne dahil olan (TK. m. 1534/I) Ticaret Kanununda ticarî işletmenin devrinin de düzenlendiği 11 inci maddenin kenar başlığı “bütünlük ilkesi”dir. Gerçekten, söz konusu hükmün 3 üncü fıkrasında ticarî işletmenin bir bütün hâlinde devre konu olacağı ifade edilmiştir. Ancak, bu hüküm ve Borçlar Kanununun 202 nci maddesine göre, ticarî işletmenin devrinde aktif ve pasiflerin devralana intikali farklı zamanlarda gerçekleşmek zorundadır. Zira, aktifler devir sözleşmesiyle devralana intikal ederken, onun pasiflerden sorumluluğu ise alacaklılara yapılan bildirim veya ilânla başlar. Bu durum ise, bütünlük ilkesiyle çelişmektedir49.

Ayrıca, ticarî işletmenin devri sözleşmesinin bir tasarruf işlemi olarak düzenlenmiş olmasının, uygulamada hak kayıplarına yol açması da mümkündür50.

Ayiter, Mamelek, 46; Öztan, Bilge, Medenî Hukukun Temel Kavramları, 21. Baskı, Ankara 2006, s. 668.

Öz, İşletme, 108. Tekinalp’e göre ise, Ticaret Kanununda ticarî işletmenin bir bütün olarak hukukî işlemlere konu olması kabul edilmek suretiyle, Türk Eşya Hukukuna hâkim olan belirlilik ilkesi bakımından etki alanı geniş bir istisna getirilmiştir (bkz., Ticarî İşletme, 12).

Bkz., Bahtiyar, Devir, 3093; Topuz, 46.

Öz, İşletme, 117; Bahtiyar, Devir, 3903.

Meselâ, ticarî işletmenin devri sözleşmesi kapsamında işletmeye dahil olan tapuya kayıtlı bir taşınmaz da devredilmiş olabilir51 52. Sözleşmenin yapıldığı ancak tapu kütüğüne açıklayıcı tescilin henüz yapılmadığı aşamada tapu kütüğünde malik olarak devreden yer almaktadır. Böylece, devreden lehine, gerçek hak durumuna uymayan ancak şeklen var olan bir tescil söz konusu olur. Söz konusu tescil, devreden lehine yolsuz bir tescil niteliğindedir53.

Böyle bir durumda, geçici tescil şerhi de verilmemişse (MK. m. 1011), tapuda malik olarak görünen devredenin, bahse konu taşınmazı üçüncü bir kişiye devretmesi ve bu kişi adına tescil ettirmesi mümkündür. Bu durumda, üçüncü kişi, güven ilkesi gereğince bahsedilen taşınmazı iktisap eder, yani aynî hak onun tarafından kazanılmış olur (MK. m. 1023)54. Bu takdirde, yeni hak sahibi üçüncü kişi, tescil dışı kazanılmış aynî haklarla bağlı olmaz. Devralanın tescilsiz kazanılmış mülkiyet hakkı tamamen ortadan kalkar. Böyle bir durumda, devralanın, devreden aleyhine sebepsiz zenginleşme (BK. m. 77-82) veya haksız fiil sorumluluğu esasları (BK. m. 49 vd.) çerçevesinde dava açabileceği belirtilebilir. Ancak, bu davalar kazanılsa bile, sonuçta

Öncelikle belirtilmelidir ki, tapuya kayıtlı taşınmazlar üzerinde mülkiyet hakkının kazanılması, kural olarak tapu kütüğüne yapılacak tescile bağlıdır (MK. m. 705/I). Ancak, kanunda açıkça öngörülen istisnaî hâller bakımından tescilden önce kazanma hâlleri de mevcuttur. Taşınmaz mülkiyetinin tescilden önce kazanıldığı bu hâllerde, daha sonra tapu kütüğüne yapılan tescil kurucu değil, açıklayıcı niteliktedir. Bkz., Oğuzman / Seliçi / Oktay-Özdemir, Eşya, 330;

Ayan, II, 125, 182; Gürsoy, Kemal T. / Eren, Fikret / Cansel, Erol, Türk Eşya Hukuku, Ankara

1978, s. 254, 528; Akipek / Akıntürk, 285; Erman, Eşya, 87; Sirmen, 371; Esener / Güven, 208.

6102 sayılı Ticaret Kanununa göre devir sözleşmesinin tasarrufî nitelikte olduğu kabul edildiği takdirde, bu sözleşmenin yapılmasıyla birlikte taşınmaz devralana intikal eder. Devralan, bu durumda, henüz açıklayıcı tescil yapılmamasına rağmen taşınmazın maliki olur. Ancak, bu hâlde, tasarruf işlemlerinin yapılabilmesi için, açıklayıcı tescilin yapılması şarttır (MK. m. 705/II, c. 2). Açıklayıcı tescil, devralan tarafından geçerli bir şekilde gerçekleştirildiği takdirde, kamuya açıklık ve hakkın korunması sağlanmış olur. Ayrıca, aynî hakkın tescilden önce kazanıldığı hâllerde, tescil talebinin aynî hakkı kazanan kişi tarafından yapılması gerektiği hakkında bkz.,

Gürsoy / Eren / Cansel, 267; Ayan, Mehmet, Eşya Hukuku, Zilyetlik ve Tapu Sicili, C. 1, 6.

Baskı, Konya 2012, s. 322.

Çünkü, devir, tasarrufî sözleşme ile tamamlanmıştır ve tescil, mülkiyet hakkına ilişkin açıklayıcı tescilin yapılmasından önceki bu durumda sonradan yolsuz hâle gelmiştir.

Üçüncü kişinin güven ilkesi gereğince iktisabı için, tapu kütüğünde yolsuz bir tescilin bulunması ve iyiniyetli üçüncü kişi tarafından aynî hakkın bu tescile dayanılarak geçerli bir şekilde kazanılması gerekmektedir. Bkz., Oğuzman / Seliçi / Oktay-Özdemir, Eşya, 200 vd.; Ayan, I, 181 vd.; Erman, Eşya, 47 vd.; Ünal / Başpınar, 316 vd.; Sirmen, 220 vd.; İnan, Medenî, 312;

Ertaş, 156 vd.; 1. HD. 16.2.2010, E. 2009/10623 K. 2010/1525 (YKD., C. 37, S. 5, 2011, s.

taşınmaz tamamen kaybedilmiş ve işletmenin bütünlüğü bozulmuştur. Ayrıca, bahse konu taşınmazın yerinin önem arz ettiği durumlarda, devralan bu imkânlardan belki de daha faaliyete başlayamadan mahrum kalmıştır. Böylece, Ticaret Kanununun 11 inci maddesinde vurgulanan bütünlük ilkesinin tam tersi bir durum meydana gelmiş olur.

Öte yandan, devir sözleşmesinin yapıldığı, ancak tapu kütüğüne açıklayıcı tescilin henüz yapılmadığı aşamada devir sözleşmesinin ticaret siciline tescil ve ilân edilmiş olması da mümkündür. Öz’e göre55, bu durumda, güven ilkesi etkisini gösteremez. Bu sebeple, devir sözleşmesinin tescil ve ilân edildiği bu aşamada iyiniyetli üçüncü kişi Medeni Kanunun 1023 üncü maddesine dayanarak tapuya kayıtlı taşınmaz üzerinde aynî hak kazanamaz. Zira, üçüncü kişilerin, kendilerine karşı sonuç doğurmaya başlayan56 ticaret sicili kayıtlarını bilmediklerini iddia etmeleri mümkün değildir (TK. m. 36/III).

Ancak, Türk Hukukuna göre, ticaret siciline tescil edilen sözleşmede hangi unsurların devre dahil olduklarının açıkça bir liste hâlinde yer almaları şart değildir. Nitekim, devre ilişkin ilân da buna göre gerçekleştirilir. Bu sebeple, üçüncü kişilerin devredilen tapuya kayıtlı taşınmazları, yapılan ilânda görmeleri mümkün değildir. Aynı şekilde, üçüncü kişiler, ticaret sicilindeki ilâna konu tescilde de bu taşınmazların belirtilmediği bir devir sözleşmesi ile karşılaşırlar. Bu şekilde bir ilân sonucunda üçüncü kişilerin tapuya kayıtlı taşınmazı elde edememeleri ise adil bir çözüm getirmez. Bu itibarla, devir sözleşmesinin tescil ve ilân edilmiş olmasının, Medenî Kanununun 1023 üncü maddesi gereğince üçüncü kişilerin aynî hak iktisaplarını engelleyemeyeceğini kabul etmek mümkündür.

Hâlbuki, Türk Hukukundan farklı olarak, İsviçre Hukukunda İsviçre Yapısal Değişiklikler Kanununun 71 inci maddesinin 1 inci fıkrasında devir sözleşmesinin

Öz, İşletme, 109. Ayrıca bkz., Aydın / Kaplan / Şen Kalyon, 236-237.

Ticaret sicili kayıtları nerede bulunurlarsa bulunsunlar üçüncü kişiler hakkında, kural olarak tescilin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilân edildiği günü izleyen iş gününden itibaren hukukî sonuçlarını doğururlar. İlânın tamamının aynı nüshada yayımlanmadığı hâllerde ise, ticaret sicili kayıtlarının hukukî sonuçlarını meydana getirmesi son kısmının yayımlandığı günü izleyen iş gününden itibaren gerçekleşir (TK. m. 36/I, c. 1).

hangi unsurları içermesi gerektiği tek tek sayılmıştır. Buna göre, devir sözleşmesi, “ilgili hak sahiplerinin firmasını veya adını, yerleşim yerini ve hukukî niteliğini (formlarını)”, “taşınmaz, kıymetli evrak ve maddî olmayan değer (mal) gibi aktif ve pasif unsurlardan devre konu olanların teker teker sayıldığı bir envanteri”, “devredilen aktif ve pasif unsurların toplam değerini”, “(varsa) karşı edimi57” ve “devir sözleşmesiyle intikal eden iş ilişkilerinin (hizmet sözleşmelerinin) bir listesini” içerir58. Bu itibarla, söz konusu hükmün (b) bendine göre, devir sözleşmesi, taşınmaz, kıymetli evrak ve maddî olmayan değerler (mallar) gibi aktif ve pasif unsurlardan devre konu olanların teker teker sayıldığı bir envanteri (listeyi; dökümü) de içermelidir59.

Ayrıca, İsviçre Yapısal Değişiklikler Kanununun 73 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının 1 inci cümlesine göre, işletmenin devri, ticaret siciline tescil ile birlikte hüküm ifade eder60. Aynı hükmün 2 nci cümlesine göre de, envanterde gösterilen tüm aktif ve pasif unsurlar tescille birlikte devralana intikal etmiş olur. Sonuçta, İsviçre Hukukuna göre, ticaret siciline tescil edilen sözleşmede devre dahil unsurların liste hâlinde açıkça yer alması şarttır. Dolayısıyla, Türk Hukukundan farklı olarak, İsviçre Hukukunda ticaret siciline yapılan tescil sayesinde işletmeye dahil tapuya kayıtlı taşınmazlardan hangilerinin devre dahil olduğunun öğrenilmesi mümkündür61.

Ülgen / Arıcı’ya göre, devir sözleşmesinde karşı edimin belirtilmemesi, devrin ivazsız (karşılıksız) olduğunu gösterir (bkz., age., 1778).

Ticaret Kanunundan farklı olarak, Ticaret Sicili Yönetmeliğinde de devir sözleşmesine nelerin dahil olması gerektiği düzenlenmiştir (TSY. m. 133/II). Buna göre, devir sözleşmesi, “tarafların ad ve soyadları veya unvanlarını, tebligat adreslerini”, “ticarî işletmenin sözleşme dışında bırakılan unsurları”, “ticarî işletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devredildiğine ilişkin şartsız bir beyanı” ve “fiyat ile ödeme şartlarını” içerir. Buna göre, İsviçre

Belgede İşletmenin devri (sayfa 92-107)